This display might be too small to have a pleasant reading result. Please turn your device into landscape mode, if possible.

2018   |   Book 2

Sak

E-8/17

Henrik KristoffersenmotNorges Skiforbund, støttet av Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komité

(Adgang til å yte tjenester – EØS-avtalen artikkel 36 – direktiv 2006/123/EF – profesjonelle idrettsutøvere – idrettsforbund – markedsrettigheter – restriksjon – forholdsmessighet – egnethet – nødvendighet)

Also available in:

EN

Innholdsfortegnelse


SammendragPage
383
av dommen

1 Idrett er underlagt EØS-retten i den utstrekning idretten utgjør en økonomisk virksomhet. Saken gjelder en tvist om et nasjonalt idrettsforbunds nektelse av å tillate en utøver å inngå en individuell sponsoravtale om kommersielle merker på hjelm og hodeplagg. Slike sponsoravtaler innebærer markedsføringstjenester som i seg selv utgjør en økonomisk virksomhet.

2 Det rettslige kriterium ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36, er om ordningen gjør utøvelsen av en idrettsutøvers adgang til å yte en markedsføringstjeneste mindre attraktiv.

3 Dersom en slik ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon, vil det samme gjelde for et konkret avslag på en søknad om å inngå en individuell sponsoravtale etter denne ordning.

4 En ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler – og et konkret avslag etter en slik ordning – vil være lovlig forutsatt at ordningen og avslaget søker å oppnå et legitimt mål som er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å nå dette mål og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå det. I denne vurdering kan ordningen og det konkrete avslag ikke betraktes isolert men må sees i lys av utøvernes eller utøverens samlede muligheter til å drive individuell markedsaktivitet.

5 En konkret beslutning som tas etter et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for en individuell sponsoravtale, må bygge på en rimelig avveining av forbundets og den berørte utøvers interesser. Beslutningen må begrunnes og meddeles utøveren innen rimeligPage
384
tid. Videre må beslutningen kunne gjøres til gjenstand for overprøving av et organ som er uavhengig av forbundet. Forutsatt at disse prosessuelle garantier foreligger, kan idrettsforbundet utøve skjønn i vurderingen av søknader om godkjenning av individuelle sponsoravtaler. Konsekvensene av at disse krav ikke overholdes, er det opp til den nasjonale domstol å vurdere, forutsatt at prinsippene om ekvivalens og effektivitet overholdes.

DomstolensPage
385
Dom

16. november 20181

1 Språket i anmodningen om rådgivende uttalelse: norsk. Engelske oversettelser av nasjonale bestemmelser er uoffisielle og er basert på oversettelsene i sakens dokumenter.

(Adgang til å yte tjenester – EØS-avtalen artikkel 36 – direktiv 2006/123/EF – profesjonelle idrettsutøvere – idrettsforbund – markedsrettigheter – restriksjon – forholdsmessighet – egnethet – nødvendighet)

i sak E-8/17,

ANMODNING til Domstolen etter artikkel 34 i Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol fra Oslo tingrett i en sak for denne domstol mellom

Henrik Kristoffersen

og

Norges Skiforbund, støttet av Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komité

om tolkningen av artikkel 36 i avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde og europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF av 12. desember 2006 om tjenester i det indre marked, avsier

DomstolenPage
386

Sammensatt av: Páll Hreinsson, president (saksforberedende dommer), Per Christiansen og Martin Ospelt (ad hoc), dommere,

justissekretær: Gunnar Selvik,

etter å ha tatt i betraktning de skriftlige innlegg inngitt på vegne av:

Henrik Kristoffersen («saksøker»), representert ved advokat Odd Stemsrud,

Norges skiforbund («saksøkte» eller «NSF»), representert ved advokatene Per Andreas Bjørgan og Anne-Lise H. Rolland,

Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komité («Norges idrettsforbund»), representert ved generalsekretær Karen Kvalevåg,

Norges regjering, representert ved advokat Torje Sunde, Regjeringsadvokaten, og førstekonsulent Troels Bjerre Leming, Utenriksdepartementet, som partsrepresentanter,

Nederlands regjering, representert ved Mielle Bulterman og Pauline Huurnink, henholdsvis leder og medlem av European Law Division, Legal Affairs Department, Ministry of Foreign Affairs, som partsrepresentanter,

Sveriges regjering, representert ved Anna Falk, Director, og Lina Zettergren, Legal Adviser, Ministry for Foreign Affairs, som partsrepresentanter,

EFTAsPage
387
overvåkingsorgan («ESA»), representert ved Carsten Zatschler, James Stewart Watson og Claire Simpson, medlemmer av ESAs juridiske avdeling, som partsrepresentanter, og

Europakommisjonen («Kommisjonen»), representert ved juridisk rådgiver Hélène Tserepa-Lacombe, og Luigi Malferrari og Gero Meessen, medlemmer av Kommisjonens juridiske tjeneste, som partsrepresentanter,

med henvisning til rettsmøterapporten,

og etter å ha hørt muntlige innlegg fra saksøker, representert ved Odd Stemsrud; saksøkte, representert ved Per Andreas Bjørgan og Anne-Lise H. Rolland; Norges regjering, representert ved Torje Sunde og Troels Bjerre Leming; Nederlands regjering, representert ved Pauline Huurnink og Charlotte Schillemans (prosessfullmektig, som partsrepresentant); Sveriges regjering, representert ved Hanna Shev (Legal Adviser, Ministry for Foreign Affairs, som partsrepresentant) og Lina Zettergren; ESA, representert ved James Stewart Watson og Claire Simpson; og Kommisjonen, representert ved Luigi Malferrari og Gero Meessen, i rettsmøte 7. mars 2018,

slik

DomPage
388

I Rettslig bakgrunn

EØS-rett

1 Artikkel 36 i Avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde («EØS-avtalen» eller «EØS») lyder:

1. Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.

2. Vedlegg IX til XI inneholder særlige bestemmelser om adgangen til å yte tjenester.

2 EØS-avtalen artikkel 125 lyder:

Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten.

3 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF av 12. desember 2006 om tjenester i det indre marked (EUT 2006 L 376, s. 36, og EØS-tillegg 2014 nr. 35, s. 210) («tjenestedirektivet») ble, med enkelte tilpasninger, innlemmet i EØS-avtalen vedlegg X nr. 1 ved EØS-komiteens beslutning nr. 45/2009 av 9. juni 2009 (EUT 2009 L 162, s. 23, og EØS-tillegg 2009 nr. 33, s. 8), som trådte i kraft 1. mai 2010. Fristen for gjennomføring i EØS var samme dag.

4 TjenestedirektivetPage
389
artikkel 2 nr. 1 lyder:

Dette direktiv får anvendelse på tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en medlemsstat.

5 Kapittel III i tjenestedirektivet har overskriften «Etableringsadgang for tjenesteytere» og inneholder artiklene 9 til 15. Tjenestedirektivet artikkel 9 begrenser EØS-statenes rett til å gjøre adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet avhengig av en tillatelsesordning. Artiklene 10 og 13 fastsetter de relevante materielle og prosessuelle krav som slike tillatelsesordninger må oppfylle.

6 Tjenestedirektivet artikkel 16 finnes i kapittel IV, som har overskriften «Fri bevegelighet for tjenester». Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 til 3 lyder:

1. Medlemsstatene skal respektere tjenesteyteres rett til å yte tjenester i en annen medlemsstat enn den de er etablert i.

Medlemsstaten der tjenesteytingen finner sted, skal sikre adgangen til å starte og utøve tjenestevirksomhet på sitt territorium.

Medlemsstatene skal ikke gjøre adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet på sitt territorium avhengig av oppfyllelse av krav som ikke respekterer følgende prinsipper:

a) likebehandling: kravet kan verken direkte eller indirekte innebære forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet eller, når det gjelder juridiske personer, på grunnlag av hvilken medlemsstat de er etablert i,

b) nødvendighet: kravet må være begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern,

c) forholdsmessighet:Page
390
kravet må være egnet til å sikre at det fastsatte målet nås, og må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå dette målet.

2. Medlemsstatene kan ikke begrense adgangen til å yte tjenester for en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, ved å pålegge tjenesteyteren ett eller flere av følgende krav:

a) plikt for tjenesteyteren til å være etablert på medlemsstatens territorium,

b) plikt for tjenesteyteren til å få en tillatelse fra medlemsstatens vedkommende myndigheter, herunder oppføring i et register eller registrering i et bransjeorgan eller en yrkessammenslutning på medlemsstatens territorium, unntatt i tilfeller der dette er fastsatt i dette direktiv eller i andre fellesskapsdokumenter,

c) forbud mot at tjenesteyteren oppretter en særlig form for eller type infrastruktur på medlemsstatens territorium, herunder et kontor eller en praksis som tjenesteyteren trenger for å kunne yte de aktuelle tjenestene,

d) anvendelse av særlige kontraktsforhold mellom tjenesteyteren og tjenestemottakeren som hindrer eller begrenser selvstendig næringsdrivendes mulighet til å yte tjenester,

e) plikt for tjenesteyteren til å inneha et særskilt identitetsbevis utstedt av medlemsstatens vedkommende myndigheter for å kunne utøve en bestemt tjenestevirksomhet,

f) krav som påvirker bruken av utstyr og materialer som er en integrert del av den tjenesten som ytes, unntatt krav som er nødvendige for helse og sikkerhet på arbeidsplassen,

g) restriksjoner på adgangen til å yte tjenestene nevnt i artikkel 19.

3. MedlemsstatenPage
391
tjenesteyteren flytter til skal ikke hindres i å pålegge krav med hensyn til utøvelsen av tjenestevirksomheten dersom disse kravene er begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern, og er i samsvar med nr. 1. Det er heller ikke noe til hinder for at nevnte medlemsstat i samsvar med fellesskapsretten anvender sine regler for ansettelsesvilkår, herunder regler fastsatt i tariffavtaler.

Nasjonal rett

7 EØS-avtalens hoveddel ble gjennomført som sådan i norsk rett ved lov 27. november 1992 nr. 109. Videre ble tjenestedirektivet gjennomført i Norge ved lov 19. juni 2009 nr. 103 om tjenestevirksomhet.

II Faktum og saksgang

8 Ifølge den anmodende domstol er saksøker, Henrik Kristoffersen, en 23 år gammel norsk skiløper på det norske alpinlandslag. Han bor i Salzburg, Østerrike. Han er ikke ansatt hos NSF, men har signert en standard utøveravtale med NSF for å kunne delta på landslaget.

9 NSF er en idrettsorganisasjon som blant annet organiserer aktiviteter innen de alpine grener. NSF er en ideell organisasjon som blant annet har som formål å sørge for best mulige vilkår for skiidretten, både på elite- og breddenivå. Ifølge den anmodende domstol er organisasjonen finansiert ved offentlige midler og gjennom markedsavtaler. I 2015 utgjorde markedsinntekter til sammen 71 prosent av NSFs samlede inntekter.

10 NSFPage
392
er tilsluttet Norges idrettsforbund og Det internasjonale skiforbund («FIS»), og er dermed underlagt Norges idrettsforbunds og FIS’ regelverk. Det er bare FIS og nasjonale forbund, som NSF, som organiserer alpinrenn av økonomisk verdi for utøvere i de klassiske alpingrener, som slalåm og utfor.

11 Artikkel 200.3 i FIS’ International Ski Competition Rules, Joint Regulations for Alpine Skiing, fastsetter følgende:

Competitions listed in the FIS Calendar are only open to all properly licensed competitors entered by their National Ski Associations in accordance with current quotas.

12 Artikkel 204.1 i disse regler fastsetter at:

A National Ski Association shall not support or recognise within its structure, nor shall it issue a licence to participate in FIS or national races to any competitor who:

permits or has permitted his name, title or individual picture to be used for advertising, except when the National Ski Association concerned, or its pool for this purpose, is party to the contract for sponsorship, equipment or advertisements.

13 Norges idrettsforbunds vedtekter § 13-3 nr. 3 lyder:

Inngåelse av avtaler og etablering av samarbeid mellom idretten og næringslivet skal skje skriftlig. Kun organisasjonsledd kan være part i slike avtaler/samarbeid med mindre annet fremgår av [Norges idrettsforbunds] lov § 14-4 (2).

14 NorgesPage
393
idrettsforbunds vedtekter kapittel 14 inneholder markeds- og rettighetsbestemmelser. Formålet er angitt i § 14-1:

Formålet med bestemmelsene i dette kapittelet er å regulere idrettens interne rettighetsforhold hva gjelder arrangementsmessige og markedsmessige forhold under iakttakelse av idrettens oppbygning og organisering samt hensynet til solidaritet innen idrettsorganisasjonen.

15 Norges idrettsforbunds vedtekter § 14-4 nr. 1 og 2 lyder:

(1) Retten til å inngå markedsavtaler tilhører idrettens organisasjonsledd. Som markedsavtale regnes enhver avtale som gir et rettssubjekt rett til å utnytte et organisasjonsledd og/eller dets tilknyttede utøvere i sin markedsføring eller øvrige virksomhet.

(2) Et organisasjonsledd kan tillate at en utøver gis rett til å inngå egne markedsavtaler innenfor de rammer som er fastsatt av særforbundet. Dette gjelder både utøvere som er medlem i et idrettslag og utøvere som deltar på landslag eller har andre representasjonsoppgaver. Organisasjonsleddet skal godkjenne slik avtaler og besørge at det mottar en rimelig andel av de inntekter utøvernes egne markedsavtaler genererer.

16 NSFs fellesreglement tillater utøvere å inngå egne markedsavtaler, dersom følgende vilkår i punkt 206.2.5 i fellesreglementet er oppfylt:

a. det relevante organisasjonsleddet har gitt skriftlig aksept for at løperen kan påbegynne forhandlinger med den aktuelle samarbeidspartneren,

b. organisasjonsleddet godkjenner avtalen ved å medsignere den sammen med partenes (løper og samarbeidspartneren) signatur, og

c. organisasjonsleddetPage
394
mottar en rimelig andel av den verdien samarbeidsavtalen representerer.

Organisasjonsleddet står fritt til å nekte å akseptere løperens forslag til avtale med sponsoren. En løper plikter videre å medvirke i gjennomføringen av [Norges Skiforbunds] eller et idrettslags markedsavtaler med de begrensninger som følger av Norges Idrettsforbunds lov § 14-5.

17 Dermed forutsetter individuelle sponsoravtaler NSFs godkjenning. Imidlertid inneholder standardavtalen for utøvere et unntak fra dette krav. Ifølge unntaket kan utøveren inngå individuelle sponsoravtaler med utstyrsleverandører i NSFs skipool uten å ha tillatelse fra NSF. NSFs skipool er en poolordning som er åpen for utvalgte utstyrsleverandører. For å bli medlem må leverandøren godkjennes som utstyrsleverandør av FIS/NSF og betale en årsavgift til NSF etter fastsatte satser. Utøverne kan bare inngå avtaler med leverandører som er medlemmer av NSFs skipool.

18 Ifølge den anmodende domstol har Kristoffersen 10 individuelle sponsoravtaler. Blant disse er avtaler med utstyrsleverandører i NSFs skipool, som ble inngått uten at NSFs tillatelse var nødvendig, og avtaler som NSF har godkjent etter punkt 206.2.5 i fellesreglementet.

19 NSF dekker alle utgifter for medlemmene av det norske alpinlandslag i ca. 200 dager i året. Disse utgifter inkluderer kost og losji, reise, utstyr, tilgang til støtteapparat, herunder medisinsk støtte, forsikring og startlisenser. Disse utøvere betaler ingen kontingent til NSF. Utøverne mottar ingen av midlene som NSF innhenter fra hoved- og delsponsorer som utøvernes midler.

20 SakenPage
395
for den anmodende domstol gjelder en tvist mellom Kristoffersen og NSF om hans ønske om å inngå en individuell sponsoravtale med Red Bull vedrørende hjelm og hodeplagg brukt i renn organisert i regi av NSF og FIS. Kristoffersen og Red Bull har siden 2014 ønsket å inngå en slik avtale. I slutten av april 2016 nektet imidlertid NSF Kristoffersen tillatelse til å inngå avtalen.

21 NSF har tidligere tillatt en individuell sponsoravtale mellom Red Bull og en annen norsk alpinist, Aksel Lund Svindal. Denne tillatelse var basert på en forventning om at individuelt salg av sponsorrettigheter vedrørende hjelm og hodeplagg ville gi NSF økte inntekter. Etter noen år konkluderte NSF imidlertid med at denne oppdeling av sponsorrettigheter reduserte verdien av det totale kollektive sponsorprodukt. Da Kristoffersen søkte NSF om tillatelse til å inngå hans foreslåtte individuelle markedsavtale med Red Bull, hadde NSF allerede vedtatt å inkludere eksponering på hjelm og hodeplagg i avtalen med sin hovedsponsor, Telenor. NSF nektet av den grunn å godkjenne Kristoffersens avtale. Den anmodende domstol opplyser i anmodningen at Lund Svindals hjelm og hodeplagg også skulle omfattes av avtalen med Telenor ved utløpet av hans avtale med Red Bull i 2018.

22 I mai 2016 sendte Kristoffersen søksmålsvarsel til NSF. På grunn av tvisten ble signeringen av Kristoffersens landslagsavtale for 2016/17-sesongen utsatt. Da Kristoffersen undertegnet avtalen, tok han skriftlig forbehold om at han bestred NSFs avslag på hans foreslåtte individuelle markedsavtale med Red Bull vedrørende hjelm og hodeplagg.

23 KristoffersenPage
396
innga stevning til Oslo tingrett 17. oktober 2016. Hans påstand i det nasjonale saksanlegg er at NSF skal dømmes til å gi ham adgang til å inngå en individuell markedsavtale med Red Bull vedrørende hjelm og hodeplagg. Subsidiært krever han erstatning, oppad begrenset til 15 millioner kroner.

24 Ifølge anmodningen om rådgivende uttalelse har Norges Idrettsforbund erklært partshjelp til støtte for NSF i saken for den anmodende domstol.

25 Ved brev 25. september 2017, registrert ved EFTA-domstolen samme dag, stilte Oslo tingrett EFTA-domstolen følgende spørsmål:

1. Hvilke rettslige kriterier skal særlig tillegges vekt ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for denne kategorien individuelle sponsoravtaler – før rettigheten til slike merker overføres fra forbundet – skal anses som en restriksjon på utøverens tjenestefrihet etter art. 36 EØS eller direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet)?

a) I hvilken utstrekning er restriksjonstesten EU-domstolen tidligere har beskrevet for idrettens regelverk bl.a. i sak C-51/96 anvendelig? Innebærer tjenestedirektivet art. 16 eller andre bestemmelser i direktivet endringer i restriksjonstesten?

2. Hvilke rettslige kriterier skal særlig tillegges vekt ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds konkrete nektelse av å godkjenne profesjonelle landslagsutøveres individuelle sponsoravtaler for slike merker – slik at rettigheten forblir hos forbundet – skal anses som enPage
397
restriksjon på utøverens tjenestefrihet etter art. 36 EØS eller direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet)?

a) Hvilken betydning har det for vurderingen at det nasjonale idrettsforbundet allerede hadde inngått gyldig avtale med landslagets hovedsponsor om logoeksponering på det aktuelle merket på hjelm/hodeplagg? Skal det tillegges betydning ved vurderingen av om det foreligger restriksjon, alternativt ved vurderingen av om det er saklig og tilstrekkelig grunn for nektelsen?

Forutsatt at det anses å foreligge restriksjon:

3. Kan det nasjonale idrettsforbundets Fellesreglement (godkjennelsesordning) for utøveres mulige utnyttelse av merket ved individuell avtale anses å utgjøre en tillatelsesordning i direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 4(6)s forstand?

a) Reguleres godkjenningsordningen i så fall av artiklene 9 og 10 i kapittel III om etableringsadgang for tjenesteytere for norsk statsborger som er uttatt på det norske landslaget og som driver økonomisk aktivitet i tilknytning til landslagsdeltakelse underlagt det nasjonale idrettsforbundets regelverk? Eller reguleres ordningen av artikkel 16, alternativt hva er de rettslige vurderingstemaene for korrekt klassifisering?

4. Ved vurderingen av om ordningen er lovlig – enten etter art. 36 EØS eller etter tjenestedirektivets art. 9, 10 eller 16 – skal den nasjonale domstolen vurdere reglementets bestemmelser og nektelsen isolert eller også ta i betraktning:

ForbundetsPage
398
begrunnelse for å beholde egne markedsrettigheter, inkludert hensynet til finansiering av landslagene og hva inntektene for øvrig benyttes for?

De samlede muligheter for utøverens utøvelse av økonomisk aktivitet, inkludert rettighetene til å inngå sponsoravtaler med utstyrsprodusenter og eventuelle andre markedsavtaler?

Om godkjenningsordningen eller nektelsen i lys av dette fremstår som legitimt begrunnet og proporsjonal?

5. Hvilken betydning har det for vurderingen av lovligheten at godkjenning av individuelle avtaler om disse merkene er underlagt forbundets frie skjønn?

6. Hvilke prosessuelle krav, om noen, stilles etter direktiv 2006/123/EF artikkel 13 eller artikkel 36 EØS, til saksbehandlingen og vedtak til et nasjonalt idrettsforbunds godkjenningsordning av individuelle markedsavtaler (sponsoravtaler) for merke, og hva er den EØS-rettslige konsekvensen av at slike eventuelle prosessuelle krav ikke er fulgt?

26 Det vises til rettsmøterapporten for en mer utførlig redegjørelse for den rettslige ramme, de faktiske forhold, saksgangen og de skriftlige innlegg inngitt til EFTA-domstolen, som i det følgende bare vil bli nevnt eller drøftet så langt dette er nødvendig for EFTA-domstolens begrunnelse.

III EFTA-domstolensPage
399
svar

Spørsmål 1 og 2

27 Ved sine to første spørsmål, som bør besvares samlet, spør den anmodende domstol i hovedsak om regler om forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler om kommersielle merker på landslagets utstyr, som dem i NSFs fellesreglement, eller anvendelsen av disse regler, utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36 eller tjenestedirektivet.

Innlegg gitt til EFTA-domstolen

28 Saksøker, Henrik Kristoffersen, anfører at både reglene for det indre marked og EØS-rettens konkurranseregler får full anvendelse i tilfelle hvor sportsaktivitet tar form av blant annet tjenesteyting mot betaling. Han viser i denne sammenheng til EØS-avtalen artikkel 36 (det vises til dommen i Olympique Lyonnais, C-325/08, EU:C:2010:143, avsnitt 27 og rettspraksis som det vises til der).

29 Den europeiske unions domstol («EU-domstolen») har slått fast at sportsaktivitet, og særlig en toppidrettsutøvers deltakelse i en internasjonal konkurranse, kan omfatte et antall adskilte, men nært beslektede, tjenester som kan falle inn under virkeområdet til traktaten om Den europeiske unions virkemåte («TEUV»), selv om enkelte av disse tjenester ikke betales for av dem de ytes til (det vises blant annet til dommen i Deliège, C-51/96 og C-191/97, EU:C:2000:199, avsnitt 56 og rettspraksis som det vises til der).

30 I denne sammenheng nevner Kristoffersen at idrettsutøveres markedsrettigheter tilhører idrettsutøverne selv, og ikke idrettsforbundene. En annen konklusjon ville frata EØS-reglene for det indre marked og for konkurranse enhver rettsvirkning overfor regelverkPage
400
vedtatt av bransjeorganer (det vises til dommen i Kommisjonen mot Østerrike, C-356/08, EU:C:2009:401, avsnitt 37).

31 Kristoffersen anfører videre at EU-domstolen har slått fast at «spilleregler» i prinsippet er underlagt EU-retten (det vises til dommen i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, C-519/04 P, EU:C:2006:492). Siden den foreliggende sak gjelder aktiviteter knyttet til markedsavtaler som ifølge Kristoffersen genererer inntekter på flere milliarder euro, er det ingen tvil om at EØS-retten får full anvendelse på økonomisk virksomhet som består i sponsortjenester regulert gjennom individuelle markedsavtaler mellom en profesjonell idrettsutøver og en sponsor.

32 Kristoffersen gjør gjeldende at tjenestedirektivet dekker profesjonelle idrettsaktiviteter og relaterte sponsortjenester, siden det dekker alle tjenester underlagt EØS-avtalen artikkel 36 som ikke er uttrykkelig unntatt fra denne. Denne konklusjon følger også motsetningsvis av betraktning 35 i tjenestedirektivets fortale.

33 Han gjør videre gjeldende at tjenestedirektivet artiklene 9, 10 og 13 får anvendelse på tvisten, siden den foreliggende sak gjelder en «tillatelsesordning». Subsidiært anfører han at tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1, som gjenspeiler EØS-avtalen artikkel 36, får anvendelse på tvisten. NSFs tillatelsesordning definerer om og eventuelt på hvilke vilkår en utøver kan tilby sponsortjenester mot betaling. Dette er et «krav» etter tjenestedirektivet artikkel 16 og en restriksjon som hindrer virksomheten til en tjenesteyter etter EØS-avtalen artikkel 36.

34 Saksøkte, NSF, anfører at det er NSF som eier rettighetene til merket på hjelm og hodeplagg til det norske skilandslag. Dette er en rettighet som NSF kan disponere etter FIS-regelverket. Således har NSF solgt reklamerettigheten til det spesifikke merke saken gjelder, tilPage
401
alpinlandslagets hovedsponsor, Telenor. Det aktuelle merke kan bare selges til én sponsor.

35 NSF anfører at det ikke finnes noe grunnlag i EØS-retten for Kristoffersens krav om merket, siden en slik overføring av eiendomsrett verken er hjemlet i bestemmelsene om fri bevegelighet eller i konkurransereglene. Reglene om fri bevegelighet gir ingen bestemte økonomiske aktører prioritert tilgang til rettigheter og gir heller ikke noe grunnlag for ekspropriasjon av juridiske personers opparbeidede rettigheter (det vises til uttalelse fra generaladvokat Jacobs i Bronner, C-7/97, EU:C:1998:264, avsnitt 56). Det faller inn under NSFs eiendomsrett og avtalefrihet å nekte å gi fra seg sine egne markedsrettigheter. En slik nektelse er ikke en restriksjon på den frie bevegelighet, verken etter EØS-avtalen artikkel 36 eller etter tjenestedirektivet.

36 FIS’ regler om markedsrettigheter har til formål å ivareta flere, potensielt motstridende interesser, hvor den overordnede er idrettens integritet. Et annet grunnleggende formål er å sikre at nasjonale forbund har økonomiske midler til å gi utøverne den støtte som skiidrett på høyeste konkurransenivå krever.

37 NSF nevner dessuten at selv om utøverne ikke har rettighetene til merkene på draktene, betyr ikke det at de er forhindret fra å inngå sponsoravtaler. FIS-regelverket, slik det er gjennomført av NSF, gir utøvere mange muligheter til å drive økonomisk virksomhet, herunder til å fremme individuelle sponsorer gjennom personlige sponsoravtaler for utstyret de bruker. Utøverne kan også inngå individuelle sponsoravtaler med andre selskaper enn utstyrsprodusenter.

38 NSF bemerker at Kristoffersen har flere sponsoravtaler, herunder en avtale om å fremme Red Bull på hans drikkeflaske, og at NSF ikke har avslått noen av hans tidligere avtaler. Vurderingen og godkjenningen avPage
402
slike avtaler innebærer et element av skjønn som er nødvendig for effektivt å kunne ivareta de ovennevnte interesser.

39 NSF anfører videre at rettspraksis om idrettsforbunds regler og praksis skiller mellom begrensninger på enkeltpersoners atferd og restriksjoner på den frie bevegelighet (det vises blant annet til dommen i Deliège, som omtalt over). Denne sak gjelder ett enkelt avslag på en søknad fra én lagdeltaker om tillatelse til å inngå en sponsoravtale som angår NSFs rett til merket. Et slikt avslag følger naturlig av systemet for tildeling av markedsrettigheter og er basert på landslagets legitime interesser. Avslaget påvirker ikke lagdeltakerens adgang til profesjonell skiløping eller økonomiske tilleggsaktiviteter som reklame for sponsorer.

40 Spørsmål som gjelder tolkningen av tjenestedirektivet, er av begrenset betydning for saken, siden Kristoffersen er en norsk statsborger på det norske landslag, og den aktuelle økonomiske virksomhet er avledet av, direkte tilknyttet, regulert av og utøvd etter NSFs regler. Han har dermed ikke utøvd sin etableringsadgang, og kapittel III i tjenestedirektivet, herunder artiklene 9 og 10, gjelder ikke i denne sak.

41 Endelig anfører NSF at tjenestedirektivet ikke regulerer tjenester hvor forbundet i EØS-staten der tjenesteyteren er etablert, begrenser tjenesteyterens adgang til å yte grenseoverskridende tjenester i andre EØS-stater. Det følger av ordlyden i tjenestedirektivet artikkel 16 at bestemmelsen gjelder for tjenesteytere som er etablert i en annen EØS-stat, med andre ord på inngående eller innkommende tjenester sett fra et norsk perspektiv. Begrensningen i NSFs regler gjelder imidlertid for utgående tjenester. Denne situasjon er regulert av EØS-avtalen artikkel 36.

42 NorgesPage
403
idrettsforbund støtter fullt ut de argumenter NSF har framlagt i sitt skriftlige innlegg. Norges idrettsforbund legger til at prinsippene som er nedfelt i dets reglement, er vanlige i organiserte idrett. Modellen sikrer blant annet at nasjonale særforbund har et økonomisk grunnlag til å gi utøverne nødvendig støtte og å rekruttere og utvikle nye utøvere. Den gjenspeiler det overordnede prinsipp om solidaritet mellom utøverne og landslagene. Modellen sikrer at sponsoravtaler er i samsvar med regler og forskrifter, og overholder grunnleggende etiske prinsipper.

43 Norges regjering anfører at det følger av FIS-regelverket at reklamerettighetene tilhører enten FIS eller NSF. Regjeringen peker på mulighetene Kristoffersen har til å inngå ulike reklameavtaler, og påpeker at han har inngått ti private partnerskaps- eller sponsoravtaler.

44 Videre er Kristoffersen etablert i Norge og ikke i Østerrike. Hans deltakelse i skirenn er basert på en nasjonal kvote. NSF forsyner ham med nødvendig infrastruktur og utstyr. Den økonomiske aktivitet saken gjelder, utøves med grunnlag i en stabil infrastruktur basert i Norge.

45 Norges regjering anfører videre at denne sak gjelder to ulike økonomiske aktiviteter, hvor den primære er skiidrett. Denne aktivitet er av økonomisk art siden han mottar økonomisk støtte og premier, og på grunnlag av denne har muligheten til å inngå lukrative sponsoravtaler (det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 49 til 59). Den andre aktivitet er markedsaktivitet, som ifølge regjeringen er avledet av den primære aktivitet og derfor må betraktes som en del av denne.

46 NorgesPage
404
regjering anfører videre at det omtvistede tiltak gjelder en regel som er vedtatt av idrettsforbundet i EØS-staten hvor Kristoffersen er etablert. Det bør derfor vurderes opp mot reglene om etableringsfrihet. Når det gjelder adgangen til å yte tjenester, fremgår det av rettspraksis at dersom en restriksjon på én frihet er en uunngåelig konsekvens av en restriksjon på en annen frihet, er det ikke rom for å foreta en separat vurdering av den førstnevnte (det vises blant annet til dommen i Fidium Finanz, C-452/04, EU:C:2006:631, avsnitt 32).

47 Når det gjelder restriksjonstesten, blant annet etter EØS-avtalen artikkel 31, anfører Norges regjering at det relevante spørsmål er om det aktuelle tiltak begrenser en idrettsutøvers adgang til eller utøvelse av sine idrettsaktiviteter (det vises til dommen i Gebhard, C-55/94, EU:C:1995:411, avsnitt 32). Idrettens og idrettskonkurransers særegne natur kan gi opphav til særlige hensyn når et tiltak på idrettsområdet skal vurderes opp mot bestemmelsene om den frie bevegelighet (det vises blant annet til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 43, 61 og 65).

48 Tiltaket i denne sak begrenser ikke en idrettsutøvers adgang til eller utøvelse av sin idrettsaktivitet. Videre er tiltaket ikke avgjørende for vilkårene som regulerer profesjonelle idrettsutøveres adgang til markedet, og det inneholder heller ingen bestemmelse om nasjonalitet. Tiltaket synes snarere å ha en uviss og indirekte effekt på utøverens idrettsaktiviteter (det vises til dommen i Semeraro Casa Uno m.fl., C-418/93 til C-421/93, C-460/93 til C-462/93, C-464/93, C-9/94 til C11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 og C-332/94, EU:C:1996:242, avsnitt 32). Tiltaket hindrer ikke saksøker i å inngå andre reklame- eller sponsoravtaler, og det er et resultat av et behov som er knyttet til organiseringen av konkurransen, nemlig finansiering. Markedsrettighetene som Kristoffersen ønsker å utnytte, synes dessuten å tilhøre NSF og er faktisk allerede blitt solgt avPage
405
NSF, noe som reiser spørsmålet om de er eiendomsrettigheter som er beskyttet etter artikkel 1 i protokoll 1 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og EØS-avtalen artikkel 125.

49 Norges regjering gjør endelig gjeldende at dersom reglene om fri adgang til å yte tjenester får anvendelse, må saken vurderes opp mot tjenestedirektivet artikkel 16. Imidlertid kan ikke artikkel 16 nr. 1 annet og tredje ledd og artikkel 16 nr. 2 anvendes, siden de bare gjelder innkommende tjenester.

50 Nederlands regjering anfører at fast rettspraksis om fri bevegelighet, og i dette tilfelle særlig om adgangen til å yte tjenester, bare får anvendelse i den utstrekning en idrettsaktivitet tar form av lønnet arbeid eller yting av tjenester mot godtgjøring, og dermed utgjør en økonomisk aktivitet. Siden NSFs regler berører sponsoravtaler mellom individuelle idrettsutøvere og deres sponsorer, faller de inn under begrepet økonomiske aktiviteter (det vises blant annet til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 41 og 55 til 57). Kristoffersen må følgelig betraktes som en tjenesteyter. Etter tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 1 gjelder direktivet for denne sak siden Kristoffersen er etablert i Østerrike.

51 Nederlands regjering viser til at en ordning med forhåndskontroll og samtykke for inngåelse av individuelle sponsoravtaler, som ordningen saken gjelder, bør betraktes som et krav etter tjenestedirektivet artikkel 16 og som en tillatelsesordning etter artiklene 9 og 10. I denne sammenheng anfører regjeringen at saksøkte er vedkommende myndighet etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 9, ettersom saksøkte utøver rettslig autonomi og regulerer utøvelsen av en tjenestevirksomhet (det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 67).

52 ESAPage
406
gjør gjeldende at spørsmålet om den foreliggende sak i siste instans bør vurderes etter adgangen til å yte tjenester eller etter etableringsadgangen ikke har avgjørende innvirkning på sakens utfall.

53 ESA anfører at saken i det vesentlige gjelder Kristoffersens ønske om å yte markedsføringstjenester mot godtgjøring og tilgang til Red Bulls støtteapparat. Det primære fokus for den rettslige analyse bør derfor være EØS-reglene om adgangen til å yte tjenester som fastsatt i EØS-avtalen artikkel 36 og kapittel IV i tjenestedirektivet.

54 ESA gjør gjeldende at EØS-retten får anvendelse på idrett i den utstrekning idretten utgjør en økonomisk virksomhet. Videre får bestemmelser om fri bevegelighet anvendelse ikke bare på offentlige myndigheters handlinger, men også på regler av enhver art som tar sikte på kollektivt å regulere lønnet arbeid og tjenesteyting (det vises blant annet til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 47).

55 ESA anfører at saken gjelder en idrettsutøvers rett til å inngå en individuell sponsoravtale med en juridisk person som er etablert i en annen EØS-stat. Det er klart at den foreslåtte sponsoravtale med Red Bull omfattes av definisjonen av tjenester, jf. tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 36, og dermed også av tjenestedirektivets virkeområde. I denne sammenheng anfører ESA at Kristoffersen i tjenestedirektivets forstand må anses å være etablert i Norge. Markedsføringen av Red Bull-merket på Kristoffersens hjelm og hodeplagg skulle videre gjelde ved hver deltakelse i konkurranser og tilknyttede arrangementer som finner sted i og utenfor EØS.

56 ESAPage
407
anfører at saken gjelder en restriksjon på ytelsen av utgående tjenester (det vises til dommen i Alpine Investments, C-384/93, EU:C:1995:126, avsnitt 20 til 22). Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 første ledd omfatter alle typer tjenester. Artikkel 16 nr. 1 andre og tredje ledd og artikkel 16 nr. 2 og 3 gjelder bare for innkommende tjenester. Av den grunn er det bare tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 første ledd som gjelder på utgående tjenester slik som i denne sak. Bestemmelsen må leses i lys av EØS-avtalen artikkel 36.

57 ESA anfører at det er klart at behovet for å innhente tillatelse før en avtale om å yte tjenester kan inngås, begrenser tjenesteyterens adgang til å utøve en slik økonomisk virksomhet. Både kravet om tillatelse og et konkret avslag er uforenlig med regelen i tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 første ledd.

58 ESA gjør endelig gjeldende at kravet om tillatelse som er nedfelt i NSFs fellesreglement og inkludert i standardavtalene som inngås med individuelle utøvere, ikke gjelder utvelgelsen til landslaget, og dermed adgangen til idrettsaktiviteten som sådan (det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 61 og 64). Kravet om tillatelse regulerer adgangen til en økonomisk aktivitet og kan ikke anses å være uløselig forbundet med idrettsaktiviteten.

59 Kommisjonen anfører at EU-domstolen allerede har lagt til grunn at idrettsaktiviteter, og særlig en toppidrettsutøvers deltakelse i en internasjonal konkurranse, kan involvere et antall separate, men nært beslektede tjenester som kan falle inn under virkeområdet til TEUV artikkel 56, også om enkelte av disse tjenester ikke betales for av dem de ytes til. Blant disse er idrettsutøveres arbeid for å fremme egne sponsorer, med grunnlag i selve idrettsaktiviteten (det vises til dommenPage
408
i Deliège, som omtalt over, avsnitt 52 og 55 til 57).

60 Kristoffersens økonomiske virksomhet er profesjonell skiidrett, som medfører to inntektskilder – premiepenger og reklame i konkurranser. Alternativt kan reklame anses å være den økonomiske virksomhet i saken, men resultatet vil uansett bli det samme.

61 Kommisjonen anfører at Kristoffersen i denne sak, som norsk borger og medlem av det norske alpinlandslaget i lang tid, er etablert i Norge. Dette påvirkes ikke av at han er bosatt i Østerrike, siden tyngdepunktet for hans økonomiske virksomhet synes å forbli i Norge. Selv om han skulle anses å være etablert i Østerrike, ville dette uansett ikke påvirke den rettslige vurdering i saken.

62 Kommisjonen anfører at Kristoffersen deltar i profesjonelle skirenn i flere andre EØS-stater enn på sitt etableringssted, og at det er i forbindelse med disse renn han yter sine tjenester (det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 58). Videre er et østerriksk selskap, Red Bull, én av mottakerne av saksøkers tjenester. Det foreligger følgelig et grenseoverskridende element i saken (det vises til dommen i SETTG, C-398/95, EU:C:1997:282, avsnitt 8).

63 De grunnleggende friheter får ikke bare anvendelse på offentlige myndigheters handlinger, men gjelder også regler av enhver art som tar sikte på kollektivt å regulere lønnet arbeid og tjenesteyting (det vises til dommen i Walrave og Koch, 36/74, EU:C:1974:140, avsnitt 17). FIS, NSF og dets nasjonale søsterorganisasjoner er de eneste arrangører av profesjonelle skirenn i EØS. FIS’ og NSFs regler med hensyn til de individuelle markedsavtaler er bindende. FIS’ og NSFs regler om markedsavtaler knyttet til Kristoffersens hjelm og hodeplaggPage
409
og den omtvistede beslutning faller av den grunn innenfor virkeområdet for tjenestefriheten.

64 Kommisjonen gjør videre gjeldende at slike regler begrenser adgangen til å yte tjenester, uavhengig av hvem som eier sponsorrettighetene. Reglene gjør tjenestevirksomheten til skiløpere, slik som Kristoffersen, mindre gunstig eller, dersom hjelmreklamen i seg selv anses å være den relevante økonomiske virksomhet, til og med umulig. Det samme gjelder for den omtvistede beslutning. Denne konklusjon kan ikke bestrides med henvisning til at de aktuelle hindringer har opphav i en sammenslutning i EØS-staten der saksøker er etablert (det vises til dommen i Alpine Investments, som omtalt over, avsnitt 30 og 37).

65 Når det gjelder anvendelsen av tjenestedirektivet artikkel 16, anfører Kommisjonen at artikkel 16 nr. 1 første ledd må leses i sammenheng med resten av artikkelen. Dersom artikkel 16 nr. 1 første ledd betraktes isolert, vil det ikke ha noen ytterligere normativ verdi sammenlignet med EØS-avtalen artikkel 36. Kommisjonen anfører at kapittel IV i tjenestedirektivet gjelder restriksjoner som måtte pålegges tjenesteyteren av EØS-vertsstaten, men ikke restriksjoner pålagt av EØS-hjemstaten. Følgelig faller den foreliggende sak ikke inn under virkeområdet for tjenestedirektivet artikkel 16.

Rettens bemerkninger

Generelt

66 Denne sak gjelder idrett. Idrett er underlagt EØS-retten i den utstrekning idretten utgjør en økonomisk virksomhet (jf. dommen i Olympique Lyonnais, som omtalt over, avsnitt 27 og rettspraksis som det vises til der). Saken gjelder nærmere bestemt NSFs beslutning om ikkePage
410
å tillate Kristoffersen, en profesjonell alpinutøver, å inngå en individuell sponsoravtale med Red Bull om kommersielle merker på hjelm og hodeplagg. Slike sponsoravtaler innebærer markedsføringstjenester som i seg selv utgjør en økonomisk virksomhet.

67 Nasjonale tiltak kan falle inn under virkeområdet til EØS-avtalens bestemmelser om de grunnleggende friheter i den utstrekning tiltakene får anvendelse på situasjoner knyttet til samhandelen mellom EØS-statene (se sak E-8/16 Netfonds Holding m.fl., Sml. 2017 s. 163, avsnitt 106 og rettspraksis som det vises til der). Den foreslåtte sponsoravtale gjelder en norsk borger og et østerriksk selskap. De profesjonelle renn det vises til i saken, finner sted i flere EØS-stater. Det foreligger dermed et grenseoverskridende element (jf. dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 58).

68 EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet får ikke bare anvendelse på offentlige myndigheters handlinger, men gjelder også regler av enhver art, forutsatt at de tar sikte på kollektiv regulering av lønnet arbeid og tjenesteyting. Det følger av dette at EØS-retten kan få anvendelse på regler fastsatt av idrettsforbund (jf. dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt og 48 og rettspraksis som det vises til der).

69 Videre må det avgjøres om saken gjelder etablerings- eller tjenestefriheten. For dette må formålet med de omtvistede regler tas i betraktning (jf. dommen i SEGRO, C52/16 og C113/16, EU:C:2018:157, avsnitt 52 og 53). Reglene denne sak gjelder, fastsetter at NSF kan tillate eller nekte utøvere å inngå egne markedsavtaler, noe som vil ha betydning for Kristoffersens muligheter til å yte markedsføringstjenester. Reglene vil derimot ikke, eller bare minimalt, påvirke utøvernes adgang til å etablere seg som profesjonelle skiløpere, den virksomhet som deres markedsaktivitetPage
411
er avledet av. De aktuelle regler gjelder dermed, i alle fall i det vesentlige, adgangen til å yte tjenester, i motsetning til etableringsadgangen.

70 Når det gjelder spørsmålet om det er EØS-avtalen artikkel 36 eller tjenestedirektivet kapittel IV om fri bevegelighet for tjenester som gjelder, vises det til at sistnevnte ikke gjelder for krav som pålegges en tjenesteyter av EØS-staten der tjenesteyteren er etablert. Det følger av ordlyden og strukturen i direktivet artikkel 16.

71 Tjenesteyteren er Kristoffersen. Han bor i Salzburg, Østerrike. Imidlertid er ikke bosted avgjørende for vurderingen om hvor han er etablert. Etableringsstedet er det sted der en person utøver yrkesvirksomhet på en stabil og vedvarende måte (se sak E-1/09 ESA mot Liechtenstein, Sml. 2009–2010 s. 46, avsnitt 28 og rettspraksis som det vises til der). Kristoffersen har et stabilt og vedvarende grunnlag for sin yrkesvirksomhet i Norge. Hans virksomhet er knyttet til det norske alpinlandslag, og han deltar i nasjonale og internasjonale renn under det norske flagg. Hans deltakelse er i regi av NSF. NSF er en norsk organisasjon hvis virksomhet, herunder organiseringen av medlemmenes deltakelse i skirenn, utøves i og fra Norge. Ut fra de faktiske opplysninger fra den foreleggende domstol, må Kristoffersen av den grunn anses å være etablert i Norge. Siden tjenestedirektivet kapittel IV ikke gjelder for krav som pålegges en tjenesteyter i dennes etableringsstat, gjelder ikke dette regelverk i den foreliggende sak.

72 Følgelig gjelder EØS-avtalen artikkel 36 i denne sak. Bestemmelsen forbyr restriksjoner på tjenestefriheten i EØS. Dette omfatter restriksjoner fastsatt i EØS-staten hvor tjenesteyteren er etablert, når tjenestene ytes for personer etablert i en annen EØS-stat (jf.Page
412
dommen i Alpine Investments, som omtalt over, avsnitt 30 og 31 og rettspraksis som det vises til der).

Restriksjonstesten etter EØS-avtalen artikkel 36

73 Ved vurderingen av om de omtvistede regler i NSFs fellesreglement – eller deres anvendelse – utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36, må den anmodende domstol ta hensyn til at tiltak som kan hindre utøvelsen av en grunnleggende frihet som sikres i EØS-avtalen, eller gjøre den mindre interessant, er en krenkelse av denne frihet (se Netfonds Holdings m.fl., som omtalt over, avsnitt 108).

74 Med henvisning til EØS-avtalen artikkel 125 gjør NSF gjeldende at de omtvistede markedsrettigheter tilhører NSF, og at dets regler derfor er unndratt fra vurdering etter de grunnleggende friheter. Etter nevnte artikkel skal EØS-avtalen ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten.

75 Denne regel innebærer imidlertid ikke at nasjonale tiltak er unntatt fra EØS-avtalens grunnleggende regler, herunder reglene om tjenestefrihet (se sak E2/06 ESA mot Norge, Sml. 2007 s. 164, avsnitt 62 og rettspraksis som det vises til der). Dette gjelder også der reglene for eksempel kommer fra et idrettsforbund, som i denne sak, hvor forbundet tar sikte på kollektivt å regulere lønnet arbeid og tjenesteytelse. EØS-avtalen artikkel 125 utelukker dermed ikke at det kan foreligge en restriksjon på tjenestefriheten etter EØS-avtalen artikkel 36.

76 En ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler som beskrevet i spørsmål 1, synes egnet til å gjøre utøvelsen av Kristoffersens markedsaktivitet mindre attraktiv. Det følger av etablert rettspraksis at ordninger med forhåndstillatelse utgjør en restriksjon på adgangen til å yte tjenester (jf. sak E-19/15 ESAPage
413
mot Liechtenstein, Sml. 2016 s. 437, avsnitt 85 og rettspraksis som det vises til der). Dette er det imidlertid opp til den anmodende domstol å vurdere.

77 Det kan tilføyes at regler av rent sportslig art generelt ikke anses som restriksjoner (jf. dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 43 og 64). Imidlertid gjelder de omtvistede regler i denne sak ikke utøvelsen av idretten som sådan, men sponsorrettigheter. Restriksjonstesten som er anvendt i saker som for eksempel Deliège, som det vises til i spørsmål 1 a), kan av den grunn ikke anvendes.

78 Forutsatt at den anmodende domstol kommer til at NSFs ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon, vil det samme også gjelde for en konkret nektelse av å godkjenne en individuell sponsoravtale etter den samme ordning, som beskrevet i spørsmål 2.

79 Imidlertid kan en restriksjon rettferdiggjøres på visse vilkår. Kriteriene for rettferdiggjøring vil behandles nedenfor, i svarene til de gjenstående spørsmål. EFTA-domstolen vil i den forbindelse drøfte det forhold at NSF hadde solgt sponsorrettigheter for hjelm og hodeplagg til sin hovedsponsor før avslaget på Kristoffersens søknad, som nevnt i spørsmål 2 a).

80 På grunnlag av det ovenstående er svaret på spørsmål 1 at det rettslige kriterium ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36, er om ordningen gjør utøvelsen av en idrettsutøvers adgang til å yte en markedsføringstjeneste mindre attraktiv.

81 Svaret på spørsmål 2 er at dersom en slik ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon, vil det samme gjelde for et konkret avslag på en søknad om å inngå en individuell sponsoravtale etter denne ordning.

SpørsmålPage
414
3

82 Ved sitt tredje spørsmål spør den nasjonale domstol om ordningen med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en tillatelsesordning etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6. Siden EFTA-domstolen har konkludert med at tjenestedirektivet ikke gjelder for denne sak, er det ikke nødvendig å besvare dette spørsmål.

Spørsmål 4 til 6

83 Spørsmål 4 til 6 gjelder spørsmålet om en restriksjon kan rettferdiggjøres. Spørsmålene kan derfor behandles samlet. Spørsmålene gjelder EØS-avtalen artikkel 36 og tjenestedirektivet. Siden EFTA-domstolen har kommet til at tjenestedirektivet ikke gjelder i denne sak, behandles spørsmålene bare etter EØS-avtalen artikkel 36.

84 Spørsmål 4 tar sikte på å avklare de relevante faktorer som bør tas i betraktning ved vurderingen av lovligheten av restriksjonen. Spørsmål 5 gjelder hvilken betydning som skal tillegges det faktum at beslutningen om individuelle sponsoravtaler er underlagt idrettsforbundets «frie skjønn». Spørsmål 6 søker å bringe på det rene om EØS-retten fastsetter prosessuelle krav til slike beslutninger, og i tilfelle hva konsekvensen er av at slike prosessuelle krav ikke er fulgt.

Innlegg gitt til EFTA-domstolen

85 Kristoffersen anfører at regelverk som ikke er «spilleregler» men rent økonomiske regler, som dem denne sak gjelder, ikke kan begrunnes i kulturpolitiske eller andre tvingende allmenne hensyn (det vises blant annet til dommen i Kohll, C-158/96, EU:C:1998:171, avsnitt 41).

86 KristoffersenPage
415
anfører i tillegg at et krav om åpenhet er en integrert del av EØS-rettens grunnleggende prinsipper (det vises til sak E-24/13 Casino Admiral, Sml. 2014 s. 732, avsnitt 51 og 53). Han anfører at dette er til hinder for en tillatelsesordning som i denne sak, der en tillatelse er basert på det nasjonale idrettsforbunds skjønnsmyndighet, og hvor kriteriene for å gi tillatelse verken er klare eller offentliggjort på forhånd.

87 Forbudet mot forskjellsbehandling er også et grunnleggende prinsipp i EØS-retten (det vises til dommen i Lease Plan Luxembourg, C-390/96, EU:C:1998:206, avsnitt 34). Dette prinsipp er til hinder for at ulike regler kan anvendes på sammenlignbare situasjoner, som da NSF tillot Aksel Lund Svindal å inngå en markedsavtale med Red Bull, mens Kristoffersen ble nektet tillatelse til å gjøre det samme.

88 Kristoffersen anfører at NSFs tillatelsesordning som sådan må vurderes etter forholdsmessighetstesten i EØS-avtalen artikkel 36. En ordning som tillater at et nasjonalt idrettsforbund etter eget skjønn kan innkassere inntekter som er generert av utøvere for å dekke forbundets administrasjonskostnader, kan ikke være forholdsmessig, særlig siden det har en unødvendig stor innvirkning på utøverne.

89 NSF gjør gjeldende at den anmodende domstol må vurdere om reglene og/eller det konkrete avslag forfulgte et legitimt mål, og om det var nødvendig og forholdsmessig.

90 NSF hevder at den nasjonale domstol ved vurderingen av den aktuelle tillatelsesordning bør ta hensyn til NSFs begrunnelse for å avslå Kristoffersens søknad. Verken restriksjonstesten eller vurderingen av begrunnelsen kan begrenses til bare å gjelde den spesifikke begrensning for den avledede aktivitet. Fokus for vurderingen etter EØS-retten er om begrensningene er nødvendige forPage
416
å sikre oppnåelse av et legitimt mål, slik som idrettens interesser, som er anerkjent som et legitimt mål i rettspraksis.

91 Det gjøres videre gjeldende at begrepet «fritt skjønn», slik det brukes i spørsmål 5, er noe misvisende i denne sammenheng. NSFs regler forbyr vilkårlige, urimelige eller diskriminerende beslutninger. NSFs rett til å nekte en overføring av sine egne rettigheter til merket er imidlertid i prinsippet «fri», siden en slik frihet er et iboende aspekt ved NSFs eiendomsrett og avtalefrihet. NSFs utøvelse av skjønn er nødvendig for å sikre at forbundets rettigheter blir håndtert på en måte som ivaretar idrettens interesser.

92 Norges regjering anfører at restriksjonen kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn. Ved vurderingen av hvilket formål et tiltak har, må det tas hensyn til alt materiale som kan kaste lys over tiltakets hensikt (det vises blant annet til sak E-1/06 ESA mot Norge, Sml. 2007 s. 8, avsnitt 33).

93 Det omtvistede tiltak har som mål å sikre finansiering for et idrettsforbund, slik at det kan opprettholde sin aktivitet og ivareta sitt ansvar innenfor idrettssektoren. Norges regjering anfører at det i rettspraksis er akseptert at mål som har mange likhetstrekk med «finansieringsmål», kan være legitime mål (det vises til dommen i Decker, C120/95, EU:C:1998:167, avsnitt 39). Det kan ikke utelukkes at målet om å sikre finansiering for et nasjonalt idrettsforbund kan utgjøre et legitimt mål begrunnet i allmenne hensyn. Videre tjener dette mål også andre formål som klart ikke er av økonomisk art (det vises blant annet til sak E-2/06 ESA mot Norge, som omtalt over).

94 Norges regjering anfører at det aktuelle tiltak bygger på en fellesskapsmodell der markedsrettighetene i stor grad er sentralisert og kommer alle til gode. Regjeringen legger til at Kommisjonen har anerkjentPage
417
at denne modell reflekterer viktige allmenne hensyn. Følgelig utgjør modellen et tvingende allment hensyn, og dermed kan det aktuelle tiltak rettferdiggjøres.

95 Nederlands regjering gjør gjeldende at regler som dem saken gjelder, i prinsippet er forbudt. De kan imidlertid være begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden eller folkehelsen. I denne sammenheng har EU-domstolen anerkjent at idrettsaktiviteter er av stor sosial betydning (det vises blant annet til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 41 og 42).

96 EU-domstolen har lagt til grunn at regler vedtatt av organisasjoner innen profesjonell idrett, som NSF, på visse vilkår kan rettferdiggjøres som restriksjoner på den frie bevegelighet, særlig dersom de er uløselig knyttet til organiseringen av idrettskonkurranser og dermed muliggjør utøvelsen av idrett. Finansieringstiltak kan være vesentlig for organiseringen av idrett (det vises blant annet til dommen i Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, avsnitt 105 til 110). Selv om EU-domstolen aldri uttrykkelig har basert rettferdiggjøring i idrettssaker på hensynet til offentlig orden eller folkehelsen, kan det hevdes at det er mulig å utlede fra rettspraksis at dette unntak kan få anvendelse på idrettsinteresser (det vises til dommen i Bosman, som omtalt over, avsnitt 121 til 137).

97 Nederlands regjering gjør gjeldende at NSFs ordning med forhåndskontroll og samtykke ikke gjør forskjell på grunnlag av tjenesteyterens nasjonalitet eller etableringssted, og at den derfor er i samsvar med prinsippet om likebehandling. Ordningen kan rettferdiggjøres etter EØS-retten.

98 Sveriges regjering legger vekt på idrettens særtrekk, som er anerkjent i EU-retten, og som er relevant for tolkningen av EØS-avtalen. Det følger av NSFs fellesreglement at formålet med NSFs eierskap av de aktuelle markedsrettigheter er å sikre en solidarisk finansieringPage
418
av idretten til fordel for alle medlemmer på ulike nivå. Dette er rettferdiggjort i behovet for å ivareta de samfunnsmessige, kulturelle og demokratiske verdier som idrettsforbundene er basert på, og som spiller en viktig rolle i styrkingen av folkehelsen i EØS.

99 Lovligheten av NSFs ordning bør vurderes ved å ta hensyn til NSFs begrunnelse for selv å beholde de aktuelle markedsrettigheter. Sveriges regjering anfører at ingenting i ordlyden i EØS-avtalen artikkel 36 støtter en tolkning som ville forhindre en vurdering av en tillatelsesordning i lys av dens sammenheng. Tvert imot er det nødvendig å ta hensyn til ordningens virkning i praksis og eksistensen av eventuelle alternative måter å nå de anførte mål på, for å kunne vurdere om en tillatelsesordning er ikke-diskriminerende og forholdsmessig (det vises blant annet til dommen i Hemming m.fl., C-316/15, EU:C:2016:879, avsnitt 27).

100 Sveriges regjering gjør gjeldende at NSFs tillatelsesordning er nødvendig og begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til folkehelsen, med henvisning til idrettens særtrekk. For å sikre at idretten kan fortsette å spille en viktig rolle i det europeiske samfunn og i å fremme folkehelsen, er det nødvendig at idrettsforbund er garantert tilstrekkelige økonomiske midler. Markedsinntekter er den viktigste inntektskilde NSF har. Disse mål kan videre ikke nås ved hjelp av mindre restriktive tiltak.

101 ESA peker på at EU-domstolen har anerkjent at idrettsaktiviteter er av stor sosial betydning. Ved vurderingen av om restriksjoner er egnet til å sikre at det angitte mål nås, og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå dette mål, må det tas hensyn til idrettens særtrekk generelt og til idrettens sosiale- og oppdragende funksjon, som understreket i TEUV artikkel 165 nr. 1 (det vises til dommen i Olympique Lyonnais, som omtalt over, avsnitt 39 og 40). ESA gjør gjeldende at det overordnede mål med kravet om tillatelse som saken gjelder,Page
419
er å sikre det økonomiske grunnlag for den norske idrettsmodell. Modellen er basert på solidaritetsprinsippet og innebærer å fremme skiidrett og organisering av aktiviteter på både elitenivå og for amatører. Det er en direkte sammenheng mellom behovet for å øve kontroll over NSFs inntektskilder og forbundets mulighet til å fylle den rolle det ble etablert for å ha.

102 Generelt kan mål som er av rent økonomisk art, ikke rettferdiggjøre en hindring for det grunnleggende prinsipp om tjenestefrihet. EU-domstolen har imidlertid anerkjent at når det er vanskelig å skille de økonomiske aspekter fra de idrettsrelaterte aspekter, er bestemmelser i EU-retten som gjelder den frie bevegelighet for personer og adgangen til å yte tjenester, ikke til hinder for regler eller praksis som er begrunnet i ikke-økonomiske hensyn knyttet til visse idrettsarrangementers særegne art og sammenheng (det vises blant annet til dommen i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 26). Dersom mangel på kontroll over hovedinntektskildene kan sette NSFs evne til å utføre sine oppgaver i fare, kan dette også utgjøre et tvingende hensyn som kan begrunne en restriksjon på adgangen til å yte tjenester (det vises ved analogi til dommen i Kohll, som omtalt over, avsnitt 41).

103 ESA gjør gjeldende at kravet om tillatelse i prinsippet tjener et legitimt formål som kan rettferdiggjøre restriksjonen på adgangen til å yte tjenester, i den utstrekning det er en nær tilknytning mellom midlene som genereres og målene som finansieres av disse. Kravet om tillatelse er også hensiktsmessig og nødvendig for å nå de mål som søkes oppnådd, i og med at saksøkte må være i stand til å kontrollere sin inntekt for å kunne planlegge og organisere sine aktiviteter på både kort og lang sikt.

104 Med hensyn til forholdsmessighet gjør ESA gjeldende at det er flere faktorer som må tas i betraktning i vurderingen av om målene med kravetPage
420
om tillatelse kan oppnås med mindre inngripende virkemidler. Hovedproblemet med kravet om tillatelse er at NSFs beslutninger er basert utelukkende på skjønn. En slik ordning med forhåndstillatelse har blitt funnet å være i strid med EU-retten (det vises til dommen i Watts, C-372/04, EU:C:2006:325, avsnitt 115 til 117).

105 Det er imidlertid to faktorer som kan skille denne sak fra en mer ordinær lisensieringssak, og dermed berettige en annen tilnærming til vurderingen av kravet om tillatelse. Den første har grunnlag i det faktum at tvisten angår idrettsverdenen, hvis særegne karakter har blitt godtatt i rettspraksis. For det andre bør det anerkjennes at NSF ikke er en uhildet part i dens beslutninger om markedsrettigheter. Saksøkte kan selv velge å utnytte de markedsrettigheter den har fått tildelt gjennom den internasjonale idrettsverdens regelverk. I så måte opptrer NSF som en økonomisk aktør, potensielt til og med i konkurranse med individuelle idrettsutøvere. I et slikt perspektiv vil beslutningen om å gi tillatelse til å inngå en individuell sponsoravtale, fremstå mer som en beslutning av eieren av en eksklusiv rettighet om tildeling av lisens.

106 ESA anfører at dette imidlertid ikke betyr at NSF er fritatt fra alle krav med hensyn til avgjørelsen av en søknad om tillatelse til å inngå en sponsoravtale. NSF vil blant annet måtte veie sine egne interesser opp mot interessene til den aktuelle idrettsutøver og begrunne beslutningen. Beslutningen bør i tillegg kunne gjøres til gjenstand for overprøving av et organ som er uavhengig av NSF.

107 Kommisjonen anfører at idrettsreglers særegne art, blant annet de særtrekk som skiller idrett fra andre økonomiske aktiviteter, må tas i betraktning ved vurderingen av om det foreligger et legitimt mål (det vises til dommen i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 43 og 45). Solidaritet innenfor idrett kan aksepteres som et legitimt mål begrunnet i allmenne hensyn siden detPage
421
muliggjør og oppmuntrer til rekruttering og trening av unge idrettsutøvere (det vises til dommen i Bosman, som omtalt over, avsnitt 106).

108 Kommisjonen anfører imidlertid at andre grunner, for eksempel maksimering av NSFs overskudd, ikke kan aksepteres som legitime allmenne hensyn, siden disse ville være av rent økonomisk natur og ifølge rettspraksis dermed ikke kan rettferdiggjøre en restriksjon på en grunnleggende frihet (det vises blant annet til dommen i AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972, avsnitt 72).

109 Med hensyn til prinsippet om forholdsmessighet anfører Kommisjonen at NSFs regler i denne sak kan anses å være egnet til å nå målet om solidaritet i idrettsbevegelsen bare dersom inntekten fra NSFs avtaler om hjelmreklame er viet til dette mål. Det bør også avklares om det er sannsynlig at den samlede verdi av hjelmreklamerettighetene for alle utøvere, ved samlet salg av NSF, overstiger den samlede verdi av reklamerettighetene ved salg gjennom individuelle avtaler. Et tiltak som begrenser en grunnleggende frihet, er dessuten egnet til å sikre det mål som søkes oppnådd bare dersom det virkelig gjenspeiler et ønske om å nå målet på en konsistent og systematisk måte (det vises til dommen i Hartlauer, C-169/07, EU:C:2009:141, avsnitt 55).

110 Kommisjonen anfører videre at NSFs regler kan anses ikke å gå lenger enn hva som er nødvendig bare dersom en rimelig andel av inntekten fra markedsavtalene som er inngått for skilaget og solgt samlet, blir distribuert til de enkelte skiløpere. Det må sikres en rimelig balanse mellom de ulike interesser som er involvert (det vises til dommen i Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333, avsnitt 81).

111 Det bør undersøkes om NSFs omtvistede regler kan erstattes av virkemidler som er mindre inngripende, men like effektive. Det bør forPage
422
eksempel avklares om offentlig eller annen finansiering er utilstrekkelig til å dekke de økonomiske behov som knytter seg til idrettsaktiviteten på profesjonelt nivå og amatørnivå. Det bør også avklares om det samme legitime mål også kan oppnås gjennom en ordning hvor hver enkelt utøver betaler et bidrag fra sin personlige inntekt til et solidaritetsfond som forvaltes av NSF. Kommisjonen anfører at det er NSF som må godtgjøre, med hensiktsmessig dokumentasjon eller analyse, at de aktuelle regler er forenlige med prinsippet om forholdsmessighet (det vises til dommen i Scotch Whisky Association m.fl., C333/14, EU:C:2015:845, avsnitt 53 til 55).

112 Dersom den anmodende domstol skulle komme til at NSFs regler er forholdsmessige, vil den måtte undersøke på samme grunnlag som nevnt over om anvendelsen ved den omtvistede beslutning av disse regler i den foreliggende sak er lovlig.

113 Kommisjonen anfører endelig at sammenslutninger som er bemyndiget til å treffe beslutninger som begrenser en grunnleggende frihet, i visse tilfelle kan ha en skjønnsmargin. Utøvelsen av skjønn må imidlertid være begrenset av plikten de har til å anvende objektive, ikke-diskriminerende og klare kriterier som er kjent på forhånd (det vises til dommen i Hartlauer, som omtalt over, avsnitt 64 og rettspraksis som det vises til der). Dette følger av det generelle prinsipp om forutberegnelighet (det vises blant annet til dommen i Église de scientologie, C-54/99, EU:C:2000:124, avsnitt 22). NSFs behandling av søknader som den Kristoffersen sendte, må videre være åpen, upartisk, objektiv, ikke-diskriminerende og kjent på forhånd, den må gjennomføres innen rimelig tid, og en rettslig prøving av vedtaket må være mulig.

RettensPage
423
bemerkninger

Legitimiteten ved de mål de omtvistede tiltak søker å nå

114 En restriksjon på tjenestefriheten etter EØS-avtalen artikkel 36 kan rettferdiggjøres etter EØS-avtalen artikkel 33 eller i tvingende allmenne hensyn, forutsatt at den er egnet til å sikre oppnåelse av det mål som søkes nådd og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå dette mål (se for eksempel Casino Admiral, som omtalt over, avsnitt 49).

115 Mål som er av rent økonomisk art, som ønsket om å øke fortjeneste, kan ikke rettferdiggjøre en restriksjon på adgangen til å yte tjenester (jf. dommen i AGET Iraklis, som omtalt over, avsnitt 72 og rettspraksis som det vises til der). Målet med det aktuelle tiltak synes imidlertid å være å sikre et stabilt grunnlag for NSFs virksomhet – et ideelt idrettsforbund. Ifølge den anmodende domstol er markedsinntekter den viktigste inntektskilde NSF har, da de utgjør over 70 prosent av forbundets midler.

116 Ifølge anmodningen om rådgivende uttalelse går inntektene dette genererer ikke bare tilbake til et sportslig opplegg for eliteutøvere, men også til en solidaritetspolitikk som omfatter samarbeid mellom skiløpere på elite- og amatørnivå. Dette omfatter rekruttering, utdanning og barne- og breddeaktivitet. Målet om å oppmuntre til rekruttering og trening av unge idrettsutøvere er i rettspraksis akseptert som legitimt (jf. dommen i Olympique Lyonnais, avsnitt 39 og rettspraksis som det vises til der).

117 Imidlertid kan regler som dem om forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler ikke være annet enn et middel, som må være underlagt en egnethets- og nødvendighetsvurdering, for å sikre målet som søkes oppnådd, og kan ikke være et mål i seg selv. Videre erPage
424
det ikke tilstrekkelig at det restriktive tiltak har et abstrakt legitimt mål. Det må snarere vurderes om tiltaket saken gjelder, i virkeligheten tilstreber det mål som søkes (se Netfonds Holding m.fl., som omtalt over, avsnitt 115 og rettspraksis som det vises til der). Det er den anmodende domstol som må identifisere, i lys av de faktiske forhold, hvilke mål det omtvistede tiltak faktisk har.

Egnethet/konsistens

118 Dersom et tiltak utgjør en restriksjon på de grunnleggende friheter etter EØS-retten, er det den part som pålegger restriksjonen som må godtgjøre at tiltaket er egnet til å oppnå det legitime mål som forfølges, samtidig som det virkelig gjenspeiler et hensyn om å oppnå dette mål på en konsistent og systematisk måte (se Netfonds Holding m.fl., som omtalt over, avsnitt 117 og rettspraksis som det vises til der).

119 EFTA-domstolen peker på at det synes å være omtvistet hvordan inntektene som NSF mottar for reklameavtaler, blant annet for reklame på hjelm og hodeplagg, fordeles i organisasjonen. Selv om det er rimelig at en del av inntektene alene er viet til profesjonelle idrettsutøvere, må de genererte inntekter gå til de legitime mål som er identifisert over, som rekruttering, utdanning og barne- og breddeaktivitet.

120 Forutsatt at en vesentlig del av inntektene faktisk brukes på det legitime mål om å oppmuntre til rekruttering og trening av unge idrettsutøvere, synes regler om forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler, som dem som er nedfelt i NSFs fellesreglement, å være egnet til å nå dette mål.

NødvendighetPage
425

121 Skulle den anmodende domstol komme til at et tiltak som begrenser adgangen til å yte tjenester, er egnet til å nå et legitimt mål, må den også vurdere om tiltaket går lenger enn det som er nødvendig for å nå dette mål.

122 Nødvendighetstesten innebærer at det valgte tiltak ikke må kunne erstattes med et alternativt tiltak som vil være like nyttig, men som vil gripe mindre inn i de grunnleggende friheter etter EØS-retten (se Netfonds Holding m.fl., som omtalt over, avsnitt 126). Siden det restriktive tiltak søker å bidra til å sikre at NSF er i stand til å fortsette sine aktiviteter innenfor skiidretten, må det vurderes om det finnes andre, mindre inngripende tiltak som ville ha kunnet sikre et sammenlignbart ressursnivå.

123 Etter fast rettspraksis er det den part som påberoper seg et unntak fra en av de grunnleggende friheter, som må bevise i hvert enkelt tilfelle at dens regler er nødvendige og står i forhold til målet som søkes oppnådd. Imidlertid kan ikke bevisbyrden være så omfattende at den krever at parten positivt beviser at ingen andre tenkelige tiltak ville kunne føre til at dette mål ble nådd under de samme omstendigheter (se Netfonds Holding m.fl., som omtalt over, avsnitt 127 og rettspraksis som det vises til der).

124 Vurderingen av ordningens nødvendighet må ta hensyn til at NSF og utøverne er gjensidig avhengige av hverandre. Sponsoravtalenes markedsverdi må tilskrives kombinasjonen av bidrag fra NSF og de profesjonelle utøvere. Ordningen må derfor sikre at utøverne mottar en rimelig andel av inntektene av sponsoravtaler. I motsatt fall ville det foreligge en uforholdsmessig restriksjon på idrettsutøveres adgangPage
426
til å yte sponsortjenester. Dette gjelder særlig fordi det synes som om inntektene generert av markedsavtaler utgjør den viktigste inntektskilden ikke bare for NSF, men også for utøverne selv.

125 Ifølge den anmodende domstol dekker NSF alle utgifter for medlemmene av det norske alpinlandslag i rundt 200 døgn i året. Videre kan utøverne inngå individuelle sponsoravtaler med utstyrsleverandører i NSFs skipool uten godkjenning fra NSF. Ytterligere avtaler utenom skipoolen kan inngås med NSFs godkjenning. Det synes som om Kristoffersen har inngått en rekke slike avtaler. Dette kan ha betydning for vurderingen av om ordningen kan sies å gi utøverne en rimelig andel av inntektene fra det potensielle marked for sponsoravtaler. Dette er det imidlertid opp til den anmodende domstol å vurdere.

126 Det følger av det ovenstående at en ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler kan utgjøre en berettiget restriksjon på en idrettsutøvers adgang til å yte sponsortjenester, så lenge ordningen har et legitimt mål, er egnet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå målet.

127 Selv om en ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler kan rettferdiggjøres som sådan, følger det ikke nødvendigvis av dette at hver enkelt beslutning som fattes etter denne ordning er like berettiget. Slike enkeltbeslutninger må tilstrebe ordningens legitime mål på en egnet og forholdsmessig måte.

128 I denne sammenheng krever forholdsmessighetsprinsippet at beslutninger som tas under NSFs ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler, må bygge på en rimelig avveining av NSFs interesser og de profesjonelle utøveres interesser. Det at det på tidspunktet for utøverens søknad om godkjenning forelåPage
427
en kollektiv sponsoravtale om hjelm og hodeplagg med NSFs hovedsponsor Telenor, kan være relevant for vurderingen av om det konkrete avslag er rettferdiggjort. I så tilfelle kan vurderingen av forholdsmessighet også omfatte spørsmålet om NSF var klar over at Kristoffersen ønsket å inngå en egen sponsoravtale da NSF inngikk sin kollektive sponsoravtale, og hvilken betydning en slik kollektiv sponsoravtale ville ha for Kristoffersens evne til å generere inntekter fra sitt yrke. Videre har den anmodende domstol også anledning til å ta i betraktning den betydning individuelle sponsoravtaler har på NSFs evne til å oppnå de legitime mål som påberopes.

129 EFTA-domstolen peker videre på at ordningen og beslutningene som tas etter et nasjonalt idrettsforbunds godkjenningsordning for individuelle markedsavtaler, må oppfylle visse prosessuelle krav for å være i samsvar med EØS-retten.

130 Med hensyn til innholdet i slike prosessuelle krav bør det tas hensyn til at ordningen saken gjelder, forvaltes av et idrettsforbund og ikke en offentlig myndighet. I motsetning til en offentlig myndighet som driver en tillatelsesordning, er forbundet videre selv avhengig av sponsorinntekter for å finansiere sin virksomhet. Disse egenskaper tilsier at ordningen med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler ikke bør være underlagt de samme krav som dem som gjelder tillatelsesordninger som tradisjonelt drives av offentlige lisensmyndigheter (jf. med hensyn til kravene til offentlige myndigheter, dommen i Watts, som omtalt over, avsnitt 115 til 117).

131 Likevel må enhver enkeltbeslutning begrunnes og behørig meddeles den berørte utøver innen rimelig tid. Beslutningen bør kunne gjøres til gjenstand for overprøving av et organ som er uavhengig av NSF, for eksempel av en domstol slik tilfellet er her.

132 ForutsattPage
428
at disse prosessuelle garantier foreligger, kan idrettsforbundet utøve skjønn i vurderingen av søknader om godkjenning av individuelle sponsoravtaler.

133 I forhandlingene for EFTA-domstolen opplyste NSF at forbundets regler forbyr vilkårlige, urimelige eller diskriminerende beslutninger. Det er opp til den nasjonale domstol å fastslå om denne påstanden medfører riktighet, og hvis så er tilfelle, om nektelsen av å godkjenne Kristoffersens avtale oppfyller NSFs egne krav og kravene fastsatt i de ovenstående avsnitt.

134 I mangel av EØS-rettslige bestemmelser på området, og med forbehold for prinsippene om ekvivalens og effektivitet (for disse prinsippers innhold, se sak E-6/17 Fjarskipti, dom av 30. mai 2018, ennå ikke i Sml., avsnitt 31), er det den nasjonale domstol som må avgjøre hvilke konsekvenser det får for lovligheten av en individuell beslutning at NSF ikke har fulgt de prosessuelle krav beskrevet ovenfor.

135 Svaret på spørsmål 4 er at en ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler – og et konkret avslag etter en slik ordning – vil være lovlig forutsatt at ordningen og avslaget søker å oppnå et legitimt mål som er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å nå dette mål og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå det. I denne vurdering kan ordningen og det konkrete avslag ikke betraktes isolert men må sees i lys av utøvernes eller utøverens samlede muligheter til å drive individuell markedsaktivitet.

136 Svaret på spørsmål 5 og 6 er at en konkret beslutning som tas etter et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for en individuell sponsoravtale, må bygge på en rimelig avveining av forbundets og den berørte utøvers interesser. Beslutningen må begrunnesPage
429
og meddeles utøveren innen rimelig tid. Videre må beslutningen kunne gjøres til gjenstand for overprøving av et organ som er uavhengig av forbundet. Forutsatt at disse prosessuelle garantier foreligger, kan idrettsforbundet utøve skjønn i vurderingen av søknader om godkjenning av individuelle sponsoravtaler. Konsekvensene av at disse krav ikke overholdes, er det opp til den nasjonale domstol å vurdere, forutsatt at prinsippene om ekvivalens og effektivitet overholdes.

IV Saksomkostninger

137 Omkostninger som er påløpt for Norges, Nederlands og Sveriges regjeringer, ESA og Kommisjonen, som har inngitt innlegg for EFTA-domstolen, kan ikke kreves dekket. Siden foreleggelsen for EFTA-domstolen utgjør ledd i behandlingen av saken som står for den nasjonale domstol, ligger det til denne domstol å ta en eventuell avgjørelse om saksomkostninger for partene og partshjelperen.

Page
430
dette grunnlag avgir

EFTA-Domstolen

som svar på spørsmålene forelagt den av Oslo tingrett, følgende rådgivende uttalelse:

1. Det rettslige kriterium ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36, er om ordningen gjør utøvelsen av en idrettsutøvers adgang til å yte en markedsføringstjeneste mindre attraktiv.

2. Dersom en slik ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler utgjør en restriksjon, vil det samme gjelde for et konkret avslag på en søknad om å inngå en individuell sponsoravtale etter denne ordning.

3. En ordning med forhåndskontroll og samtykke for individuelle sponsoravtaler – og et konkret avslag etter en slik ordning – vil være lovlig forutsatt at ordningen og avslaget søker å oppnå et legitimt mål som er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å nå dette mål og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå det. I denne vurdering kan ikke ordningen og det konkrete avslag sees isolert, men må vurderes i lys av utøvernes eller utøverens samlede muligheter til å drive individuell markedsaktivitet.

4. En konkret beslutning som tas etter et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for en individuell sponsoravtale, må bygge på en rimelig avveining av forbundets og den berørte utøvers interesser. Beslutningen må begrunnes og meddeles utøveren innen rimelig tid. Videre må beslutningen kunne gjøres til gjenstand for overprøving av etPage
431
organ som er uavhengig av forbundet. Forutsatt at disse prosessuelle garantier foreligger, kan idrettsforbundet utøve skjønn i vurderingen av søknader om godkjenning av individuelle sponsoravtaler. Konsekvensene av at disse krav ikke overholdes, er det opp til den nasjonale domstol å vurdere, forutsatt at prinsippene om ekvivalens og effektivitet overholdes.

Páll Hreinsson

Per Christiansen

Martin Ospelt

Avsagt i åpen rett i Luxembourg,
16. november 2018.

Ólafur Jóhannes Einarsson
Justissekretær

Páll Hreinsson
President

RettsmøterapportPage
432

I sak E-8/17

ANMODNING til Domstolen etter artikkel 34 i Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol fra Oslo tingrett i en sak for denne domstol mellom

Henrik Kristoffersen

og

Norges Skiforbund, støttet av Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komité

om tolkningen av artikkel 36 i avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde og europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF av 12. desember 2006 om tjenester i det indre marked.

I Innledning

1 Ved brev 25. september 2017, registrert ved EFTA-domstolen samme dag, fremsatte Oslo tingrett en anmodning om rådgivende uttalelse i en sak som står for tingretten mellom Henrik Kristoffersen («saksøker») og Norges Skiforbund («saksøkte»), støttet av Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komité («Norges idrettsforbund»).

2 SaksøkerPage
433
er en alpinist som ønsket å inngå en sponsoravtale med Red Bull GmbH («Red Bull») om hjelm/hodeplagg. Saksøkte nektet ham imidlertid adgang til å inngå en slik avtale, med henvisning til sitt fellesreglement, som fastsetter at saksøkte har rett til å utøve forhåndskontroll med og nekte individuelle sponsoravtaler om kommersielle merker på landslagets utstyr. Saken for den anmodende domstol gjelder blant annet spørsmålet om disse regler, og saksøktes anvendelse av dem, er i strid med europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF av 12. desember 2006 om tjenester i det indre marked (EUT 2006 L 376, s. 36, og EØS-tillegg 2014 nr. 35, s. 210) («tjenestedirektivet» eller «direktivet») eller eventuelt med artikkel 36 i avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde («EØS-avtalen»).

II Rettslig bakgrunn

EØS-rett

3 EØS-avtalen artikkel 36 lyder:

1. Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.

2. Vedlegg IX til XI inneholder særlige bestemmelser om adgangen til å yte tjenester.

4 Tjenestedirektivet ble, med enkelte tilpasninger, innlemmet i EØS-avtalen vedlegg X nr. 1 ved EØS-komiteens beslutning nr. 45/2009 av 9.Page
434
juni 2009 (EUT 2009 L 162, s. 23, og EØS-tillegg 2009 nr. 33, s. 8), som trådte i kraft 1. mai 2010. Fristen for gjennomføring i EØS var samme dag.

5 Betraktning 35 i fortalen til tjenestedirektivet lyder:

Sportsaktiviteter for amatører på ideelt grunnlag er av stor sosial betydning. De har ofte utelukkende sosiale eller fritidsmessige mål. De utgjør derfor ikke nødvendigvis noen økonomisk virksomhet som definert i fellesskapsretten, og bør dermed falle utenfor dette direktivs virkeområde.

6 Tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 1 lyder:

Dette direktiv får anvendelse på tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en medlemsstat.

7 Tjenestedirektivet artikkel 4, som innarbeidet i EØS-avtalen, lyder:

I dette direktiv menes med:

1) «tjeneste», enhver selvstendig næringsvirksomhet, som normalt utøves mot betaling, som omhandlet i EØS-avtalens artikkel 37,

2) «tjenesteyter», enhver fysisk person som er borger i en medlemsstat, eller enhver juridisk person, som omhandlet i EØS-avtalens artikkel 34, som er etablert i en medlemsstat, og som tilbyr eller yter en tjeneste,

3) «tjenestemottaker»,Page
435
enhver fysisk person som er borger i en medlemsstat, eller som nyter rettigheter vedkommende er gitt ved fellesskapsrettsakter, eller enhver juridisk person, som omhandlet i EØS-avtalens artikkel 34, som er etablert i en medlemsstat, og som for yrkesformål eller andre formål benytter, eller ønsker å benytte, en tjeneste,

6) «tillatelsesordning», enhver framgangsmåte som innebærer at en tjenesteyter eller en tjenestemottaker skal henvende seg til en vedkommende myndighet for å få en formell eller en stilltiende beslutning om adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet,

7) «krav», enhver plikt, ethvert forbud, ethvert vilkår eller enhver begrensning som er fastsatt i medlemsstatenes lover eller forskrifter, eller som følger av rettspraksis, forvaltningspraksis, bransjeorganers regler eller kollektive regler som yrkessammenslutninger eller andre yrkesorganisasjoner har vedtatt innenfor rammen av sin rettslige uavhengighet; regler fastsatt i tariffavtaler forhandlet fram av partene i arbeidslivet skal imidlertid ikke som sådanne anses som krav i henhold til dette direktiv,

8) «tvingende allmenne hensyn» omfatter, uten at EØS-avtalens artikkel 6 berøres, hensyn som anerkjennes som slike i dommer fra Det europeiske fellesskaps domstol, herunder følgende hensyn: offentlig politikk, offentlig sikkerhet, offentlig trygghet, folkehelsen, bevaring av den økonomiske stabiliteten i trygdeordningen, vern av forbrukere, tjenestemottakere og arbeidstakere, rettferdige handelstransaksjoner, bedrageribekjempelse, vern av miljøet og bymiljøet, dyrehelse, immaterialrettigheter, bevaring av den nasjonale historiske og kunstneriske arven, sosialpolitiske og kulturpolitiske mål,

9) «vedkommendePage
436
myndighet», ethvert organ eller enhver myndighet som i en medlemsstat har til oppgave å føre tilsyn med eller regulere tjenestevirksomhet, særlig forvaltningsmyndigheter, herunder domstoler som handler i denne egenskap, bransjeorganer og de yrkessammenslutningene eller andre yrkesorganisasjonene som innenfor rammen av sin rettslige uavhengighet på en kollektiv måte regulerer adgangen til tjenestevirksomhet eller utøvelsen av slik virksomhet,

8 Tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 1 lyder:

1. Medlemsstatene skal ikke gjøre adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet avhengig av en tillatelsesordning, med mindre følgende vilkår er oppfylt:

a) tillatelsesordningen innebærer ikke forskjellsbehandling av vedkommende tjenesteyter,

b) behovet for en tillatelsesordning er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn,

c) det ønskede mål kan ikke nås ved hjelp av et mindre restriktivt tiltak, særlig fordi en etterfølgende kontroll ville finne sted for sent til å ha noen faktisk virkning.

9 Tjenestedirektivet artikkel 10 lyder:

1. Tillatelsesordninger skal bygge på kriterier som utelukker at vedkommende myndigheter kan utøve sin vurderingsmyndighet på en vilkårlig måte.

2. Kriteriene nevnt i nr. 1 skal

a) ikke innebære forskjellsbehandling,

b) være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn,

c) ståPage
437
i forhold til dette hensynet til den allmenne interesse,

d) være klare og utvetydige,

e) være objektive,

f) være offentliggjort på forhånd,

g) være åpne og tilgjengelige.

6. Unntatt når tillatelse gis skal enhver beslutning truffet av vedkommende myndigheter, herunder avslag på eller tilbakekalling av en tillatelse, være fullt ut begrunnet, og kan prøves for domstolene eller andre klageinstanser.

10 Tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 1 til 4 lyder:

1. Framgangsmåtene og formalitetene for å gi tillatelse skal være klare, offentliggjort på forhånd og utformet slik at de gir søkerne garanti for at deres søknad vil bli behandlet objektivt og upartisk.

2. Framgangsmåtene og formalitetene for å gi tillatelse skal ikke virke avskrekkende og ikke vanskeliggjøre eller forsinke tjenesteytingen unødig. De skal være lett tilgjengelige, og eventuelle gebyrer de kan medføre for søkerne skal være rimelige og stå i forhold til kostnadene ved de aktuelle framgangsmåtene for å gi tillatelse, og de skal ikke overstige kostnadene ved framgangsmåtene.

3. Framgangsmåtene og formalitetene for å gi tillatelse skal gi søkerne garanti for at deres søknad vil bli behandlet så snart som mulig, og under alle omstendigheter innen en rimelig frist som er fastsatt og offentliggjort på forhånd. Fristen begynner først å løpe fra det tidspunkt da all dokumentasjon er oversendt. Når det er berettiget ut fra sakens kompleksitet, kan vedkommende myndighet forlenge fristenPage
438
én gang, for et begrenset tidsrom. Forlengelsen og dens varighet skal være behørig begrunnet og skal meddeles søkeren før den opprinnelige fristen har utløpt.

4. Dersom det ikke er gitt svar innen den fristen som er fastsatt eller forlenget i henhold til nr. 3, skal tillatelse anses som gitt. Andre ordninger kan imidlertid fastsettes dersom dette er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder tredjemanns rettmessige interesse.

11 Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 til 3 lyder:

1. Medlemsstatene skal respektere tjenesteyteres rett til å yte tjenester i en annen medlemsstat enn den de er etablert i.

Medlemsstaten der tjenesteytingen finner sted, skal sikre adgangen til å starte og utøve tjenestevirksomhet på sitt territorium.

Medlemsstatene skal ikke gjøre adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet på sitt territorium avhengig av oppfyllelse av krav som ikke respekterer følgende prinsipper:

a) likebehandling: kravet kan verken direkte eller indirekte innebære forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet eller, når det gjelder juridiske personer, på grunnlag av hvilken medlemsstat de er etablert i,

b) nødvendighet: kravet må være begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern,

c) forholdsmessighet: kravet må være egnet til å sikre at det fastsatte målet nås, og må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå dette målet.

2. MedlemsstatenePage
439
kan ikke begrense adgangen til å yte tjenester for en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, ved å pålegge tjenesteyteren ett eller flere av følgende krav:

a) plikt for tjenesteyteren til å være etablert på medlemsstatens territorium,

b) plikt for tjenesteyteren til å få en tillatelse fra medlemsstatens vedkommende myndigheter, herunder oppføring i et register eller registrering i et bransjeorgan eller en yrkessammenslutning på medlemsstatens territorium, unntatt i tilfeller der dette er fastsatt i dette direktiv eller i andre fellesskapsdokumenter,

c) forbud mot at tjenesteyteren oppretter en særlig form for eller type infrastruktur på medlemsstatens territorium, herunder et kontor eller en praksis som tjenesteyteren trenger for å kunne yte de aktuelle tjenestene,

d) anvendelse av særlige kontraktsforhold mellom tjenesteyteren og tjenestemottakeren som hindrer eller begrenser selvstendig næringsdrivendes mulighet til å yte tjenester,

e) plikt for tjenesteyteren til å inneha et særskilt identitetsbevis utstedt av medlemsstatens vedkommende myndigheter for å kunne utøve en bestemt tjenestevirksomhet,

f) krav som påvirker bruken av utstyr og materialer som er en integrert del av den tjenesten som ytes, unntatt krav som er nødvendige for helse og sikkerhet på arbeidsplassen,

g) restriksjoner på adgangen til å yte tjenestene nevnt i artikkel 19.

3. Medlemsstaten tjenesteyteren flytter til skal ikke hindres i å pålegge krav med hensyn til utøvelsen av tjenestevirksomheten dersom disse kravene er begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet,Page
440
folkehelsen eller miljøvern, og er i samsvar med nr. 1. Det er heller ikke noe til hinder for at nevnte medlemsstat i samsvar med fellesskapsretten anvender sine regler for ansettelsesvilkår, herunder regler fastsatt i tariffavtaler.

Nasjonal rett

12 Tjenestedirektivet er gjennomført i norsk rett ved lov 19. juni 2009 nr. 103 om tjenestevirksomhet.1

1 LOV-2009-06-19-103.

III Faktum og saksgang

13 Ifølge den anmodende domstol er saksøker en 23 år gammel norsk alpinist på det norske alpinlandslag. Saksøker bor i Salzburg, Østerrike. Han er ikke ansatt hos saksøkte, men har signert en standard utøveravtale med saksøkte for å kunne delta på landslaget.

14 Saksøkte er en ideell organisasjon som blant annet har som formål å sørge for best mulige vilkår for skiidretten, både på elite- og breddenivå. Organisasjonen er dels finansiert ved offentlige midler og dels gjennom markedsavtaler. Saksøkte er tilsluttet Norges idrettsforbund og Det internasjonale skiforbundet («FIS»), og er dermed underlagt Norges idrettsforbund og FIS’ regelverk.

15 Artikkel 200.3 i FIS’ International Ski Competition Rules («ICR»), Joint Regulations for Alpine Skiing, fastsetter følgende:

CompetitionsPage
441
listed in the FIS Calendar are only open to all properly licensed competitors entered by their National Ski Associations in accordance with current quotas.

16 Artikkel 204.1 i FIS’ ICR Joint Regulations for Alpine Skiing fastsetter følgende:

A National Ski Association shall not support or recognise within its structure, nor shall it issue a licence to participate in FIS or national races to any competitor who:

permits or has permitted his name, title or individual picture to be used for advertising, except when the National Ski Association concerned, or its pool for this purpose, is party to the contract for sponsorship, equipment or advertisements.

17 Norges idrettsforbunds vedtekter («Norges idrettsforbunds lov») § 13-3 nr. 3 lyder:

Inngåelse av avtaler og etablering av samarbeid mellom idretten og næringslivet skal skje skriftlig. Kun organisasjonsledd kan være part i slike avtaler/samarbeid med mindre annet fremgår av [Norges idrettsforbunds] lov § 14-4 (2).

18 Norges idrettsforbunds vedtekter kapittel 14 inneholder markeds- og rettighetsbestemmelser. Formålet er angitt i § 14-1:

Formålet med bestemmelsene i dette kapittelet er å regulere idrettens interne rettighetsforhold hva gjelder arrangementsmessige og markedsmessige forhold under iakttakelse av idrettens oppbygning og organisering samt hensynet til solidaritet innen idrettsorganisasjonen.

19 NorgesPage
442
idrettsforbunds vedtekter § 14-4 nr. 1 og 2 lyder:

(1) Retten til å inngå markedsavtaler tilhører idrettens organisasjonsledd. Som markedsavtale regnes enhver avtale som gir et rettssubjekt rett til å utnytte et organisasjonsledd og/eller dets tilknyttede utøvere i sin markedsføring eller øvrige virksomhet.

(2) Et organisasjonsledd kan tillate at en utøver gis rett til å inngå egne markedsavtaler innenfor de rammer som er fastsatt av særforbundet. Dette gjelder både utøvere som er medlem i et idrettslag og utøvere som deltar på landslag eller har andre representasjonsoppgaver. Organisasjonsleddet skal godkjenne slik avtaler og besørge at det mottar en rimelig andel av de inntekter utøvernes egne markedsavtaler genererer.

20 Norges Skiforbunds fellesreglement tillater utøvere å inngå egne markedsavtaler, dersom vilkårene i punkt 206.2.5 i fellesreglementet er oppfylt:

a. det relevante organisasjonsleddet har gitt skriftlig aksept for at løperen kan påbegynne forhandlinger med den aktuelle samarbeidspartneren,

b. organisasjonsleddet godkjenner avtalen ved å medsignere den sammen med partenes (løper og samarbeidspartneren) signatur, og

c. organisasjonsleddetPage
443
mottar en rimelig andel av den verdien samarbeidsavtalen representerer.

Organisasjonsleddet står fritt til å nekte å akseptere løperens forslag til avtale med sponsoren. En løper plikter videre å medvirke i gjennomføringen av [Norges Skiforbunds] eller et idrettslags markedsavtaler med de begrensninger som følger av Norges Idrettsforbunds lov § 14-5.

21 Saken for den anmodende domstol gjelder en tvist mellom saksøker og saksøkte om saksøkers ønske om å inngå en individuell sponsoravtale med Red Bull om hodeplagg/hjelm. Saksøker og Red Bull har siden 2014 ønsket å inngå en slik avtale. Red Bull har tidligere inngått en tilsvarende sponsoravtale med en annen norsk alpinist, Aksel Lund Svindal.

22 Med henvisning til sitt fellesreglement nektet saksøkte i slutten av april 2016 å gi saksøker adgang til å inngå en individuell sponsoravtale med Red Bull om hjelm/hodeplagg gjeldende for renn organisert i regi av saksøkte og FIS.

23 Den 30. mai 2016 sendte saksøker søksmålsvarsel til Norges Skiforbund. Med bakgrunn i tvisten ble signering av saksøkers landslagsavtale for 2016/17-sesongen utsatt til l. august 2016. Stevning ble inngitt til Oslo tingrett 17. oktober 2016. Saksøkers påstand i det nasjonale saksanlegg er at saksøkte dømmes til å gi saksøker adgang til å inngå en individuell markedsavtale med Red Bull for hjelm/hodeplagg. Subsidiært krever saksøker erstatning, oppad begrenset til 15 000 000 kroner.

24 Ifølge anmodningen har Norges Idrettsforbund erklært partshjelp til støtte for saksøkte i saken for den anmodende domstol.

25 DenPage
444
anmodende domstol har forelagt EFTA-domstolen følgende spørsmål:

1. Hvilke rettslige kriterier skal særlig tillegges vekt ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for denne kategorien individuelle sponsoravtaler – før rettigheten til slike merker overføres fra forbundet – skal anses som en restriksjon på utøverens tjenestefrihet etter EØS-avtalen artikkel 36 eller direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet)?

a) I hvilken utstrekning er restriksjonstesten EU-domstolen tidligere har beskrevet for idrettens regelverk bl.a. i sak C-51/96 anvendelig? Innebærer tjenestedirektivet artikkel 16 eller andre bestemmelser i direktivet endringer i restriksjonstesten?

2. Hvilke rettslige kriterier skal særlig tillegges vekt ved vurderingen av om et nasjonalt idrettsforbunds konkrete nektelse av å godkjenne profesjonelle landslagsutøveres individuelle sponsoravtaler for slike merker – slik at rettigheten forblir hos forbundet – skal anses som en restriksjon på utøverens tjenestefrihet etter art. 36 EØS eller direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet)?

a) Hvilken betydning har det for vurderingen at det nasjonale idrettsforbundet allerede hadde inngått gyldig avtale med landslagets hovedsponsor om logoeksponering på det aktuelle merket på hjelm/hodeplagg? Skal det tillegges betydning ved vurderingen av om det foreligger restriksjon, alternativtPage
445
ved vurderingen av om det er saklig og tilstrekkelig grunn for nektelsen?

Forutsatt at det anses å foreligge restriksjon:

3. Kan det nasjonale idrettsforbundets Fellesreglement (godkjennelsesordning) for utøveres mulige utnyttelse av merket ved individuell avtale anses å utgjøre en tillatelsesordning i direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 4(6)s forstand?

a) Reguleres godkjenningsordningen i så fall av artiklene 9 og 10 i kapittel III om etableringsadgang for tjenesteytere for norsk statsborger som er uttatt på det norske landslaget og som driver økonomisk aktivitet i tilknytning til landslagsdeltakelse underlagt det nasjonale idrettsforbundets regelverk? Eller reguleres ordningen av artikkel 16, alternativt hva er de rettslige vurderingstemaene for korrekt klassifisering?

4. Ved vurderingen av om ordningen er lovlig – enten etter art. 36 EØS eller etter tjenestedirektivets artikkel 9, 10 eller 16 – skal den nasjonale domstolen vurdere reglementets bestemmelser og nektelsen isolert eller også ta i betraktning:

Forbundets begrunnelse for å beholde egne markedsrettigheter, inkludert hensynet til finansiering av landslagene og hva inntektene for øvrig benyttes for?

De samlede muligheter for utøverens utøvelse av økonomisk aktivitet, inkludert rettighetene til å inngå sponsoravtaler med utstyrsprodusenter og eventuelle andre markedsavtaler?

OmPage
446
godkjenningsordningen eller nektelsen i lys av dette fremstår som legitimt begrunnet og proporsjonal?

5. Hvilken betydning har det for vurderingen av lovligheten at godkjenning av individuelle avtaler om disse merkene er underlagt forbundets frie skjønn?

6. Hvilke prosessuelle krav, om noen, stilles etter direktiv 2006/123/EF artikkel 13 eller artikkel 36 EØS, til saksbehandlingen og vedtak til et nasjonalt idrettsforbunds godkjenningsordning av individuelle markedsavtaler (sponsoravtaler) for merke, og hva er den EØS-rettslige konsekvensen av at slike eventuelle prosessuelle krav ikke er fulgt?

IV Skriftlige innlegg

26 I medhold av artikkel 20 i EFTA-domstolens vedtekter og artikkel 97 i EFTA-domstolens rettergangsordning er skriftlige innlegg inngitt av:

saksøker, representert ved advokat Odd Stemsrud,

saksøkte, representert ved advokatene Per Andreas Bjørgan og Anne-Lise H. Rolland,

Norges idrettsforbund, representert ved generalsekretær Karen Kvalevåg,

Norges regjering, representert ved advokat Torje Sunde, Regjeringsadvokaten, og førstekonsulent Troels Bjerre Leming, Utenriksdepartementet, som partsrepresentanter,

NederlandsPage
447
regjering, representert ved Mielle Bulterman og Pauline Huurnink, henholdsvis leder og medlem av staben i European Law Division, Legal Affairs Department, Ministry of Foreign Affairs, som partsrepresentanter,

Sveriges regjering, representert ved Anna Falk, Director, og Lina Zettergren, Legal Adviser, Ministry for Foreign Affairs, som partsrepresentanter,

EFTAs overvåkingsorgan («ESA»), representert ved Carsten Zatschler, James Stewart Watson og Claire Simpson, medlemmer av Department of Legal & Executive Affairs, som partsrepresentanter, og

Europakommisjonen («Kommisjonen»), representert ved juridisk rådgiver Hélène Tserepa-Lacombe og Luigi Malferrari og Gero Meessen, medlemmer av Kommisjonens juridiske tjeneste, som partsrepresentanter,

V Sammendrag av argumenter og skriftlige innlegg inngitt til EFTA-domstolen

Saksøker

27 Saksøker bemerker innledningsvis at konkurranseretten i EØS også får anvendelse i den foreliggende sak, med henvisning til rettspraksis fra Den europeiske unions domstol («EU-domstolen»), og oppfordrer EFTA-domstolen til å gi så spesifikk veiledning som mulig med hensyn til relevant EØS-rett.2 Saksøker gjør videre gjeldende at forutsetningen som er satt inn i det tredje spørsmål i anmodningen om rådgivende uttalelse – «Forutsatt at det anses å foreligge restriksjon»Page
448
– er feilaktig siden det ikke trengs noen restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 36 for at tjenestedirektivet skal få anvendelse.

2 Det vises blant annet til slutningen i dommen i MOTOE, C-49/07, EU:C:2008:376.

28 Saksøker anfører at det ikke er noen tvil om at EØS-retten – både reglene for det indre marked og konkurransereglene – får full anvendelse i tilfelle der sportsaktivitet tar form av tjenesteyting (eller ansettelsesforhold) mot betaling. Han viser i denne sammenheng til EØS-avtalen artikkel 36 (eventuelt EØS-avtalen artikkel 28).3 Saksøker anfører videre at EU-domstolen har slått fast at sportsaktivitet, og særlig en toppidrettsutøvers deltakelse i en internasjonal konkurranse, kan involvere et antall separate, men nært beslektede, tjenester som kan falle inn under virkeområdet til traktaten om Den europeiske unions virkemåte («TEUV»), selv om enkelte av disse tjenester ikke betales for av dem de ytes for.4 I denne sammenheng nevner saksøker at idrettsutøveres markedsrettigheter tilhører idrettsutøverne selv, og ikke idrettsforbundene. En annen konklusjon ville frata EØS-reglene for det indre marked og for konkurranse enhver rettsvirkning i forbindelse med regelverk vedtatt av bransjeorganer.5

3 Det vises til dommen i Olympique Lyonnais, C-325/08, EU:C:2010:143, avsnitt 27 og rettspraksis som det vises til der.

4 Det vises til dommene i Deliège, C-51/96 og C-191/97, EU:C:2000:199, avsnitt 41 flg., og Bond van Adverteers m.fl., 352/85, EU:C:1988:196, avsnitt 16.

5 Det vises til dommen i Kommisjonen mot Østerrike, C-356/08, EU:C:2009:401, avsnitt 37.

29 Saksøker anfører at det må skilles mellom markedsregler, som reglene denne sak gjelder, på den ene side, og «spilleregler» – idrettsregler – på den annen. EU-domstolen har imidlertid slått fast at «spilleregler» i prinsippet også er underlagt EU-retten.6 Siden den foreliggende sak gjelder aktiviteter knyttet til markedsavtaler som genererer inntekter på flere milliarder euro, er det ingen tvil om at EØS-rettenPage
449
får full anvendelse på økonomisk virksomhet som består i sponsortjenester som er regulert av individuelle markedsavtaler mellom en profesjonell idrettsutøver og dennes sponsor.

6 Det vises til dommen i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, C-519/04 P, EU:C:2006:492.

30 Saksøker gjør gjeldende at tjenestedirektivet dekker profesjonelle idrettsaktiviteter og relaterte sponsortjenester, siden direktivet dekker alle tjenester underlagt EØS-avtalen artikkel 36 som ikke er uttrykkelig unntatt fra denne. Denne konklusjon følger dessuten implisitt av betraktning 35 i fortalen til tjenestedirektivet.

31 Saksøker anfører at tjenestedirektivet artikkel 16 skal anvendes bare dersom tyngdepunktet til andre bestemmelser i direktivet ikke kommer til anvendelse.7 Han gjør primært gjeldende at tjenestedirektivet artiklene 9, 10 og 13 får anvendelse på tvisten, siden den foreliggende sak gjelder en «tillatelsesordning». Tjenestedirektivet artikkel 9 gjelder lovligheten av en tillatelsesordning som sådan. Artikkel 10 i direktivet forutsetter på sin side en lovlig tillatelsesordning og gjelder lovligheten av vilkårene for innvilgelse av en tillatelse. Saksøker anfører at begrepet tillatelsesordning i tjenestedirektivet artikkel 9 favner svært vidt – «enhver framgangsmåte» – og at det som sådan får anvendelse på en idrettsorganisasjons tillatelsesordning for individuelle markeds-/sponsoravtaler, som den ordning hovedsaken gjelder.8 Siden nøkkelbegrepene og -definisjonene i artikkel 10 er de samme som i artikkel 9, får førstnevnte bestemmelse også som sådan anvendelse på vilkårene for å gi en tillatelse som den hovedsaken gjelder.

7 Det vises til sak E-3/12 Jonsson, Sml. 2013 s. 136, avsnitt 57 og rettspraksis som det vises til der.

8 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 57.

32 Subsidiært anfører saksøker at tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1, som gjenspeiler EØS-avtalen artikkel 36, får anvendelse på tvisten. SaksøkerPage
450
anser at begrepet «krav» i direktivet artikkel 16 nr. 1 har tilsvarende, om ikke identisk, betydning som begrepet «restriksjon» i EØS-avtalen artikkel 36.9 Norges Skiforbunds tillatelsesordning, som definerer om og på hvilke vilkår saksøker eventuelt kan tilby sponsortjenester mot betaling, er et «krav» etter direktivet artikkel 16 og en «restriksjon» som hindrer virksomheten til en tjenesteyter etter EØS-avtalen artikkel 36. Saksøker gjør gjeldende at henvisningen i artikkel 16 til mulige begrunnelser verken viser til definisjonen i tjenestedirektivet artikkel 4 eller til rettspraksis. Begrunnelsene som er nevnt i direktivet artikkel 16, er begrenset til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. Saksøker anfører at begrepet «offentlig orden», som må tolkes strengt, ikke inkluderer kulturelle eller sosiale aspekter eller noen kommersielle interesser som saksøkte måtte ha i sponsorinntekter.10

9 Det vises til dommene i Kommisjonen mot Portugal, C-458/08, EU:C:2010:692, avsnitt 88, og Säger, C-76/90, EU:C:1991:331, avsnitt 12.

10 Det vises til dommen i Église de scientologie, C-54/99, EU:C:2000:124, avsnitt 17.

33 Videre anfører saksøker at saksøktes tillatelsesordning må være begrunnet i «tvingende allmenne hensyn» for å være lovlig. Dette begrep, som brukes både i tjenestedirektivet og i generell EØS-rett, har ikke det samme materielle innhold i alle situasjoner.

34 Når det gjelder begrunnelsen for en tillatelsesordning og vilkårene for å gi tillatelse, gjør saksøker gjeldende at tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 1 bokstav b) og artikkel 10 nr. 2 bokstav b) viser til begrepet «tvingende allmenne hensyn» som definert i direktivet artikkel 4 nr. 8 og utviklet gjennom rettspraksis. En mulig begrunnelse inkluderer dermed «kulturpolitiske» mål. Saksøker anfører at selv om inkluderingen av «spilleregler» kan begrunnes i «kulturpolitiske»Page
451
hensyn, kvalifiserer ikke rent økonomiske regler, som dem denne sak gjelder, som «spilleregler», og kan derfor ikke begrunnes i «kulturpolitiske» eller andre hensyn, heller ikke de snevrere begrunnelser som er nevnt i tjenestedirektivet artikkel 16.11

11 Det vises til dommene i Walrave og Koch, 36/74, EU:C:1974:140, Donà, 13/76, EU:C:1976:115, Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, Lehtonen og Castors Braine, C176/96, EU:C:2000:201, Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, og Kohll, C-158/96, EU:C:1998:171, avsnitt 41. Det vises også til Kommisjonen hvitbok om idrett, 11.7.2007, COM(2007) 391, final.

35 Saksøker anfører i tillegg at et krav om åpenhet er en integrert del av EØS-rettens grunnleggende prinsipper, og at det, selv om det er nedfelt i tjenestedirektivet artikkel 10 og 16, følgelig gjelder uavhengig av om bestemmelsene i direktivet får anvendelse på den foreliggende sak eller ikke.12 Saksøker anser at kravet er til hinder for en tillatelsesordning som den saken gjelder, der en tillatelse er basert på det nasjonale idrettsforbunds skjønnsmyndighet, og der kriteriene for innvilgelse av tillatelse verken er klare eller offentliggjort på forhånd. Dette gjelder uavhengig av om EFTA-domstolen baserer seg på tjenestedirektivet artikkel 10 eller artikkel 16 eller EØS-avtalen artikkel 36. Saksøker bemerker at det ikke finnes noe i reglementene til FIS eller Norges idrettsforbund som krever at saksøkte vedtar en ordning som innebærer slik skjønnsmyndighet.

12 Det vises til sak E-24/13 Casino Admiral, Sml. 2014 s. 732, avsnitt 51 og 53.

36 Saksøker gjør videre gjeldende at forbudet mot forskjellsbehandling også er et grunnleggende prinsipp i EØS-retten.13 Riktignok viser tjenestedirektivet artikkel 16 bare til forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. Men direktivet artikkel 10 inneholder på sin side ingen slik begrensning og må derfor tolkes som et generelt forbudPage
452
mot forskjellsbehandling. Saksøker legger til grunn at kravet om likebehandling i direktivet artikkel 10 er til hinder for at ulike regler kan anvendes på sammenlignbare situasjoner, som når saksøkte tillot Aksel Lund Svindal å inngå en avtale med Red Bull, mens saksøker ble nektet tillatelse til å inngå en tilsvarende avtale.

13 Det vises til dommen i Lease Plan Luxembourg, C-390/96, EU:C:1998:206, avsnitt 34.

37 Ifølge saksøker fastsetter EØS-retten, og særlig tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 1 bokstav c), artikkel 10 nr. 2 bokstav c) og artikkel 16 nr. 1 bokstav c), at restriksjoner generelt, tillatelsesordninger og kriterier for innvilgelse av tillatelse må være forholdsmessige.

38 Saksøker gjør gjeldende at saksøktes tillatelsesordning som sådan må bestå forholdsmessighetstesten i tjenestedirektivet artikkel 9 og i alle tilfelle forholdsmessighetstesten i direktivet artikkel 16 og EØS-avtalen artikkel 36. En ordning som tillater at et nasjonalt idrettsforbund etter eget skjønn, for å dekke sine administrasjonskostnader, kan innkassere inntekter som er generert av utøvere, kan ikke være forholdsmessig, særlig siden det har en unødvendig stor innvirkning på utøverne.

39 Saksøker fastholder at anvendelsen av saksøktes vilkår for innvilgelse av tillatelse er underlagt tjenestedirektivet artiklene 10 og 16. En forholdsmessighetsvurdering etter disse artikler, uansett hvilken av dem som får anvendelse, ville være til hinder for en ordning der det nasjonale idrettsforbund kan avvise en individuell markedsavtale som ellers ville ha økt idrettsforbundets samlede inntekt. Saksøker legger til at hensyn som saksøkte påberoper seg for å begrunne et unntak, må være forankret i en forsvarlig analyse av tiltakets egnethet og forholdsmessighet samt nøyaktig dokumentasjon som underbygger saksøktes argumenter.14

14 Det vises til sak E-12/10 ESA mot Island, Sml. 2011 s. 117, avsnitt 57.

40 NårPage
453
det gjelder saksbehandlingsregler i tilknytning til tillatelsesordninger, viser saksøker til tjenestedirektivet artikkel 10 og artikkel 13 nr. 1 til 3. Saksøker gjør gjeldende at saksøktes tillatelsesordning ikke er i tråd med disse bestemmelser og følgelig må være uten rettsvirkning. Det samme resultat kan nås med henvisning til tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 6.

41 Saksøker viser videre til tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 4 og anfører at denne bestemmelse må tolkes slik at en tillatelse må anses å være innvilget med mindre det nasjonale idrettsforbund har avslått en søknad om tillatelse i en fullt ut begrunnet beslutning i samsvar med direktivet artikkel 10 nr. 6 innen en rimelig frist.15 Begrepet «rimelig frist» må vurderes i lys av forbundets behov for å vurdere søknaden og utøverens behov for et svar, men skal ikke overskride tre måneder.

15 Det vises til dommen i Tyskland mot Kommisjonen, 24/62, EU:C:1963:14, s. 69.

42 Saksøker anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

1. Direktiv 2006/123/EF artikkel 9 må tolkes slik at en tillatelsesordning som den hovedsaken gjelder, som gir et nasjonalt idrettsforbund myndighet til å nekte eller tillate inngåelsen av en individuell markedsavtale mellom en selvstendig næringsdrivende idrettsutøver og en sponsor, faller inn under denne bestemmelses virkeområde.

2. En tillatelsesordning som den hovedsaken gjelder, kan være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, forutsatt at ordningen innebærer likebehandling og er forholdsmessig. Genuine idrettsregler kan rettferdiggjøre en restriksjon ut fra kulturpolitiske mål, men økonomiske mål kan ikke rettferdiggjøre krenkelser av de grunnleggendePage
454
friheter i det indre marked. Alle tillatelsesordninger som vedtas av et nasjonalt idrettsforbund, som den hovedsaken gjelder, må være forankret i en forsvarlig analyse av tillatelsesordningens egnethet og forholdsmessighet og nøyaktig dokumentasjon som underbygger argumentene.

3. Direktiv 2006/123/EF artikkel 10 nr. 1 og 2 og artikkel 13 nr. 1 må tolkes slik at vilkårene for å gi tillatelse etter en tillatelsesordning som den hovedsaken gjelder, som gir et nasjonalt idrettsforbund myndighet til å nekte eller tillate inngåelsen av en individuell markedsavtale mellom en selvstendig næringsdrivende idrettsutøver og en sponsor, må utelukke at vedkommende myndigheter kan utøve sin myndighet på en vilkårlig måte. Direktiv 2006/123/EF artikkel 10 nr. 1 og 2 og artikkel 13 nr. 1 utelukker følgelig tillatelsesordninger der myndighetsutøvelsen er basert på det nasjonale idrettsforbunds eget skjønn. Alle vilkår for innvilgelse av tillatelse som håndheves av et nasjonalt idrettsforbund, som de vilkår hovedsaken gjelder, må være forankret i en forsvarlig analyse av vilkårenes egnethet og forholdsmessighet og nøyaktig dokumentasjon som underbygger argumentene.

4. Prinsippet om likebehandling nedfelt i artikkel 10 nr. 2 utelukker at ulike regler kan anvendes i sammenlignbare situasjoner, slik tilfelle er i hovedsaken; tillatelse fra et nasjonalt idrettsforbund til at utøvere kan benytte en bestemt logoeksponering, må gis på en ensartet måte.

5. Den rettslige konsekvens av et brudd på artikkel 9 eller artikkel 10 er at ordningen eller avslaget på en tillatelse er uten rettsvirkning.

6. KravetPage
455
i direktiv 2006/123/EF artikkel 10 nr. 6 om at avslag skal være fullt ut begrunnet, og prinsippet i EØS-retten om at beslutninger om avslag som innebærer en krenkelse av de grunnleggende friheter, må inneholde en konsis, men tydelig og relevant beskrivelse av vilkårene for innvilgelse av tillatelse og de faktiske forhold som beslutningen er basert på, og som er nødvendige for at begrunnelsen for vedkommende myndighets beslutning skal kunne forstås. Dersom vilkårene for tillatelse eller de relevante faktiske forhold ikke er inkludert i beslutningen om avslag i det hele tatt, er beslutningen uten rettsvirkning.

7. Direktiv 2006/123/EF artikkel 13 nr. 4 må tolkes slik at en tillatelse skal anses å være innvilget med mindre det nasjonale idrettsforbund har avslått en søknad om tillatelse i en fullt ut begrunnet beslutning i samsvar med artikkel 10 nr. 6 innen en rimelig frist. Begrepet «rimelig frist» må vurderes i lys av forbundets behov for å vurdere søknaden og utøverens behov for et svar, men skal ikke under noen omstendighet overskride tre måneder.

43 Subsidiært anmoder saksøker EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

1. Direktiv 2006/123/EF artikkel 16 nr. 1, sammenholdt med EØS-avtalen artikkel 36, må tolkes slik at en tillatelsesordning som den hovedsaken gjelder, bare kan begrunnes ut fra hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. En begrunnelse som er basert på hensynet til offentlig orden, kan bare påberopes når det foreligger en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en fundamental samfunnsinteresse, og vil følgelig bare unntaksvis være relevant som begrunnelse for idrettsregler. Økonomiske mål kan ikke rettferdiggjøre krenkelser av de grunnleggende friheter i det indre marked. Alle tillatelsesordninger som vedtas av et nasjonalt idrettsforbund, som den hovedsaken gjelder,Page
456
må være forankret ien forsvarlig analyse av tillatelsesordningens egnethet og forholdsmessighet og nøyaktig dokumentasjon som underbygger argumentene.

2. Artikkel 16 nr. 1, sammenholdt med EØS-avtalen artikkel 36, må tolkes slik at vilkårene for å gi tillatelse etter en tillatelsesordning som den hovedsaken gjelder, som gir et nasjonalt idrettsforbund myndighet til å nekte eller tillate inngåelsen av en individuell markedsavtale mellom en selvstendig næringsdrivende idrettsutøver og en sponsor, må utelukke at vedkommende myndigheter kan utøve sin myndighet på en vilkårlig måte. Direktiv 2006/123/EF artikkel 16 nr. 1 utelukker følgelig tillatelsesordninger der myndighetsutøvelsen er basert på det nasjonale idrettsforbunds eget skjønn. Alle vilkår for innvilgelse av tillatelse som håndheves av et nasjonalt idrettsforbund, som de vilkår hovedsaken gjelder, må være forankret i en forsvarlig analyse av vilkårenes egnethet og forholdsmessighet og nøyaktig dokumentasjon som underbygger argumentene.

3. Den rettslige konsekvens av et brudd på artikkel 16 nr. 1, sammenholdt med EØS-avtalen artikkel 36, er at ordningen eller avslaget på en tillatelse er uten rettsvirkning.

4. EØS-rettens prinsipp om at beslutninger om avslag som innebærer en krenkelse av de grunnleggende rettigheter, må inneholde en konsis, men tydelig og relevant beskrivelse av vilkårene for innvilgelse av tillatelse og de faktiske forhold som beslutningen er basert på, og som er nødvendige for at begrunnelsen for vedkommende myndighets beslutning, skal kunne forstås. Dersom vilkårene for tillatelse eller de relevante faktiske forhold ikke er inkludert i beslutningen om avslag, er beslutningen uten rettsvirkning.

5. ForPage
457
at artikkel 16, sammenholdt med EØS-avtalen artikkel 36, skal ha virkning, må bestemmelsene tolkes slik at en tillatelse skal anses å være innvilget med mindre det nasjonale idrettsforbund har avslått en søknad om tillatelse i en fullt ut begrunnet beslutning innen en rimelig frist. Begrepet «rimelig frist» må vurderes i lys av forbundets behov for å vurdere søknaden og utøverens behov for et svar, men skal ikke under noen omstendighet overskride tre måneder.

Saksøkte

44 Saksøkte viser innledningsvis til at det er saksøkte som eier rettighetene til merket på hjelmene/hodeplaggene til det norske alpinlandslag. Dette er en rettighet som saksøkte kan disponere etter FIS-regelverket. I samsvar med dette har saksøkte solgt reklamerettigheten til det spesifikke merke saken gjelder, til alpinlandslagets hovedsponsor, Telenor. Det aktuelle merke kan bare selges til én sponsor.

45 Saksøkte anfører at det ikke finnes noe grunnlag i EØS-retten for saksøkers krav om merket. En slik overføring av eiendomsrett er verken hjemlet i bestemmelsene om fri bevegelighet eller i konkurransereglene. Reglene om fri bevegelighet gir ingen bestemte økonomiske aktører prioritert tilgang til eiendom og gir heller ikke noe grunnlag for ekspropriasjon av juridiske personers opparbeidede rettigheter.16 Avslaget denne sak gjelder, er ikke basert på «fritt» skjønn, men på saksøkers eierskap og avtalefrihet. Saksøkte tilføyer at dersom saksøker skulle vinne frem med sine krav, ville dette i prinsippet også gjøre det mulig for en fotballspiller på et landslag å krevePage
458
at baksiden av landslagets fotballdrakt skal forbeholdes personlige sponsorer og ikke landslagets sponsorer.

16 Det vises til uttalelse fra generaladvokat Jacobs i Bronner, C-7/97, EU:C:1998:264, avsnitt 56.

46 Saksøkte gjør gjeldende at FIS’ regler om markedsrettigheter har til formål å ivareta flere, potensielt motstridende interesser, hvorav den overordnede er idrettens integritet. Et annet grunnleggende formål er å sikre at nasjonale forbund har tilstrekkelige økonomiske midler til å gi utøverne den støtte de har behov for som utøvere av skiidrett på høyeste nivå. De direkte kostnader med å drive de fire landslag beløp seg i 2015 til 32,4 millioner kroner og i 2016 til 36,5 millioner kroner. Lagene mottar ingen finansiering fra det offentlige, og de mottar heller ikke noen andel av pengepremier eller av inntektene fra utøvernes personlige avtaler med utstyrsprodusenter. Følgelig henter lagene nærmest all sin finansiering fra sine egne sponsorer, og merkene er helt avgjørende for å kunne gi sponsorene den eksponering de søker.

47 Saksøkte nevner dessuten at selv om utøverne ikke har rettighetene til merkene på draktene, betyr ikke dette at de er fratatt enhver mulighet for sponsing. FIS-regelverket, slik det er gjennomført av saksøkte, gir utøvere mange muligheter til å utøve økonomisk virksomhet, herunder til å promotere individuelle sponsorer gjennom personlige sponsoravtaler knyttet til alt utstyret de bruker. Utøverne kan også inngå individuelle sponsoravtaler med andre selskaper enn utstyrsprodusentene. Saksøktes praksis i forbindelse med slike avtaler har alltid vært å godkjenne individuelle avtaler i størst mulig grad. Individuelle avtaler blir bare avslått dersom de krenker andre sponsorers rettigheter eller strider mot forbundets regler.

48 Saksøkte bemerker at saksøker har flere sponsoravtaler, herunder en avtale om å promotere Red Bull på drikkeflasken sin, og at saksøkte ikke har avslått noen av saksøkers tidligere avtaler. Vurderingen og godkjenningen av slike avtaler innebærer et element av skjønn som erPage
459
nødvendig for å kunne beskytte de ovennevnte interesser, herunder idrettens integritet, på en effektiv måte.

49 Når det gjelder det første og andre spørsmål, peker saksøkte på at det faller inn under eiendomsretten og avtalefriheten å nekte å gi fra seg sine egne markedsrettigheter. En slik nektelse er ikke en restriksjon på den frie bevegelighet, verken etter EØS-avtalen artikkel 36 eller etter tjenestedirektivet, siden den enkelte lagdeltaker ikke har noen rett knyttet til den økonomiske virksomhet som bygger på utnyttelse av landslagets rettigheter. Retten til fri bevegelighet omfatter videre ikke en rett til ekspropriasjon. Det faktum at saksøktes eierskap er hjemlet i FIS-regelverket, gir ikke grunnlag for å betrakte den påkrevde overføring av rettigheter som et regulatorisk spørsmål snarere enn et eiendomsspørsmål.

50 Saksøkte anfører dessuten at rettspraksis om idrettsforbunds regler og praksis skiller mellom begrensninger på personers atferd og restriksjoner på den frie bevegelighet.17 Den foreliggende sak gjelder ett enkelt avslag fra saksøkte på en søknad fra én enkelt lagdeltaker om tillatelse til å inngå en sponsoravtale som bygger på forbundets rett til merket. Et slikt avslag følger naturlig av anvendelsen av systemet for tildeling av markedsrettigheter og er basert på landslagets legitime interesser. Avslaget påvirker ikke lagdeltakerens adgang til yrket som profesjonell skiløper eller økonomiske tilleggsaktiviteter som reklamering for sponsorer.

17 Det vises til dommen i Donà, som omtalt over, og Deliège, som omtalt over.

51 Saksøkte understreker at profesjonelle ski- og verdenscupkonkurranser er av en særegen art, blant annet fordi adgangen til slike konkurranser er strengt basert på et nasjonalitetskrav,Page
460
som ikke har vært ansett å innebære direkte forskjellsbehandling.18 Antallet deltakere på et gitt landslag er strengt begrenset, som regel ut fra hva forbundets tilgjengelige finansielle ressurser kan dekke. Utvelgelsen av landslagsdeltakere er videre basert på en rekke faktorer og innebærer en betydelig grad av skjønn fra landslagsledelsens side. Denne særegne art gjenspeiles også i FIS’ omfattende reklamereglement.

18 Det vises til dommene i Walrave og Koch, som omtalt over, Donà, som omtalt over, Bosman, som omtalt over, Lehtonen og Castors Braine, som omtalt over, Wouters m.fl., C-309/99, EU:C:2002:98, Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 42, og Deliège, som omtalt over, avsnitt 59 og 64 til 69. Det vises også til uttalelse fra generaladvokat Cosmas i Deliège, som omtalt over, EU:C:1999:147, avsnitt 75 og 76.

52 For det tredje spørsmål gjør saksøkte gjeldende at spørsmål som gjelder tolkningen av tjenestedirektivet, er av begrenset betydning for den foreliggende sak, av flere årsaker. Saksøker er en norsk borger som er deltaker på det norske landslag, og den aktuelle økonomiske virksomhet er underlagt, direkte tilknyttet, regulert av og utøvd i henhold til saksøktes regler. Følgelig har saksøker ikke utøvd sin etableringsadgang, og kapittel III i tjenestedirektivet, herunder artiklene 9 og 10, får dermed ikke anvendelse på den foreliggende sak.

53 Saksøkte anfører videre at tjenestedirektivet ikke regulerer tjenester der forbundet i EØS-staten der tjenesteyteren er etablert, begrenser tjenesteyterens adgang til å yte grenseoverskridende tjenester i andre EØS-stater. Det følger av ordlyden i tjenestedirektivet artikkel 16 at denne bestemmelse får anvendelse på tjenesteytere som er etablert i en annen EØS-stat, dvs. på inngående/innkommende tjenester sett fra et norsk perspektiv. Begrensningen i saksøktes regler gjelder imidlertid for utgående tjenester. Denne situasjon er regulert av EØS-avtalen artikkel 36.

54 SaksøktePage
461
anfører at selv om enkelte av aktivitetene til et idrettsforbund i prinsippet kan falle inn under tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6, må anvendelsen av denne bestemmelse vurderes i lys av den særegne karakter idretten har. For eksempel vil direktivet artiklene 14 og 20, som forbyr forskjellsbehandling basert på nasjonalitet, ikke få anvendelse på reglene for deltakelse i verdenscuprenn, som er basert på nasjonalitet. Klare og utvetydige bestemmelser i direktivet må tolkes i tråd med eksisterende rettspraksis og endrer ikke noen av EØS-avtalens grunnleggende prinsipper, som bekreftet i direktivet artikkel 3 nr. 3.

55 Saksøkte peker på at ordlyden i enkelte av bestemmelsene i tjenestedirektivet avviker fra rettspraksis om fri bevegelighet ved at det anvendes snevrere begreper. Saksøkte gjør gjeldende at de snevre begrunnelser som er beskrevet i direktivet artikkel 16, ikke kan tolkes slik at de utelukker begrunnelser som er basert på «idrettens interesse», siden en slik tolkning ville innebære at man overser den særskilte rettspraksis om idrettsforbunds regler og det faktum at idrett er løftet opp til traktatnivå etter TEUV. Dersom idrettsforbunds regler og beslutninger ikke utgjør restriksjoner på den frie bevegelighet, utgjør de heller ikke «krav» etter tjenestedirektivet.

56 Når det gjelder tillatelsesordningen etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6, gjentar saksøkte at ingen lagdeltaker kan påberope seg å ha rett til noe som er saksøktes eiendom, med henvisning til reglene om fri bevegelighet. Siden søknaden angående merket ikke reguleres av prinsippet om fri bevegelighet, kan ikke saksøktes regler og praksis som medfører avslag på søknaden, utgjøre en tillatelsesordning etter artikkel 4 nr. 6. Selv om et krav om tillatelse for å få adgang til eller utøve økonomisk virksomhet normalt anses å utgjøre en restriksjon ifølge den generelle rettspraksis om fri bevegelighet, kan dette ikke gjelde for en begrensning på en økonomisk tilleggsaktivitet innen et idrettsforbund.

57 MedPage
462
hensyn til det fjerde spørsmål anser saksøkte at det er uvesentlig om en begrunnelse for en mulig restriksjon vurderes opp mot bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel eller opp mot tjenestedirektivet, siden direktivet ikke endrer restriksjonstesten etter de grunnleggende bestemmelser i EØS-avtalen. I begge tilfelle må den anmodende domstol vurdere om reglene og/eller det konkrete avslag forfulgte et legitimt mål, og om det var nødvendig og forholdsmessig.

58 Saksøkte anser at den nasjonale domstol ved vurderingen av den aktuelle tillatelsesordning bør ta hensyn til saksøktes grunner for å avslå saksøkers søknad. Verken restriksjonstesten eller vurderingen av begrunnelsen kan begrenses til bare å gjelde den spesifikke begrensning for tilleggsaktiviteten. Fokuset for vurderingen etter EØS-retten er om begrensningene er nødvendige for å sikre oppnåelse av et legitimt mål. De første to punkter i den anmodende domstols fjerde spørsmål er følgelig relevante for vurderingen av begrunnelsen. I denne sammenheng viser saksøkte til at idrettens interesser er anerkjent som et legitimt mål i rettspraksis.

59 Når det gjelder det femte spørsmål, gjør saksøkte gjeldende at begrepet «fritt skjønn» er noe misvisende i denne sammenheng. Saksøktes regler forbyr vilkårlige, urimelige eller diskriminerende beslutninger. Saksøktes rett til å nekte en overføring av sine egne rettigheter til merket er imidlertid i prinsippet «fri», siden en slik frihet er et iboende aspekt ved saksøktes eiendomsrett og avtalefrihet. Skjønnsutøvelse er i seg selv ikke ulovlig etter EØS-retten. Saksøktes utøvelse av skjønn er nødvendig for å sikre at saksøktes rettigheter blir håndtert på en måte som ivaretar idrettens interesser. Dersom EFTA-domstolen skulle være uenig med saksøkte iPage
463
dette spørsmål, ville saksøkte ikke ha noe annet valg enn å oppheve de bestemmelser i sitt fellesreglement som gjør det mulig for individuelle utøvere å inngå avtaler basert på saksøktes generelle markedsrettigheter.

60 Med hensyn til det sjette spørsmål gjentar saksøkte at kapittel III i tjenestedirektivet, og dermed artikkel 13, ikke får anvendelse på den foreliggende sak. Tvisten i den foreliggende sak faller dermed utenfor tjenestedirektivets virkeområde og bør i alle tilfelle vurderes opp mot den særskilte rettspraksis som omhandler idrettsforbunds regler og praksis. Saksøkte påpeker at selv om direktivet artikkel 13 nr. 3 skulle anses å få anvendelse, ville konsekvensene av å unnlate å fastsette en rimelig frist på forhånd, aldri være at saksøktes eiendomsretter automatisk overføres til en annen person.

61 Saksøkte anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

Spørsmål 1, 1a, 2 og 2a:

Et nasjonalt idrettsforbund kan i medhold av sin eiendomsrett og avtalefrihet opprettholde sitt eierskap og nekte å overføre forbundets markedsrettigheter til en landslagsdeltaker.

Begrensninger på landslagsdeltakeres muligheter til å inngå personlige sponsoravtaler, som er nødvendige for at idrettsforbund skal kunne forfølge legitime mål, utgjør ikke restriksjoner på den frie bevegelighet for tjenester etter EØS-avtalen artikkel 36 eller direktiv 2006/123/EF.

Spørsmål 3 og 3a:

Et idrettsforbunds regler og praksis om anmodninger fra landslagsdeltakere om å få utnytte forbundets markedsrettigheter i forbindelse med personlige sponsoravtaler, utgjør ikke en tillatelsesordning etter direktivet artikkel 4 nr. 6.

DirektivPage
464
2006/123/EF artiklene 9, 10 og 16 får ikke anvendelse på reglene og praksis til det nasjonale idrettsforbund som nekter en norsk borger å utøve en økonomisk tilleggsaktivitet i tilknytning til sin deltakelse på det norske landslag.

Spørsmål 4:

Forutsatt at det anses å foreligge restriksjon:

I vurderingen av om restriksjonen er rettferdiggjort, må den nasjonale domstol vurdere om idrettsforbundets vern om sine markedsrettigheter forfølger et tvingende allment hensyn som kan rettferdiggjøre restriksjoner på landslagsdeltakerens yting av tjenester. I vurderingen av om restriksjonen er forholdsmessig og nødvendig for å ivareta det overordnede mål, må den nasjonale domstol ta hensyn til de samlede muligheter landslagsdeltakere har til å utøve økonomisk virksomhet.

Idrettsforbundets nektelse av å overføre sine markedsrettigheter til en landslagsdeltaker som ønsker å utnytte disse rettigheter gjennom en personlig sponsoravtale, synes å forfølge idrettens legitime hensyn på en nødvendig og forholdsmessig måte.

Norges idrettsforbund

62 Norges idrettsforbund støtter fullt ut de argumenter som er fremlagt i det skriftlige innlegg til Norges Skiforbund, som er medlem i Norges idrettsforbund. Alle forbundets medlemsorganisasjoner må overholde dets reglement og beslutninger og vedta reglementer som instruerer sine egne medlemmer om å gjøre det samme. Dersom en medlemsorganisasjon har et reglement som er i strid med Norges idrettsforbunds reglement, skal sistnevnte gjelde. Norges idrettsforbunds reglement fastsetter at retten til å inngå kommersielle markedsavtaler tilhører de nasjonale særforbund og idrettslagene. Idrettsutøvere kan imidlertid inngå individuelle kommersiellePage
465
markedsavtaler innenfor den rettslige ramme som er fastsatt av det relevante nasjonale særforbund, som også må godkjenne slike avtaler.

63 Norges idrettsforbund anfører at prinsippene som er nedfelt i dets reglement, er allment anerkjent i den organiserte idrettsbevegelse. Modellen sikrer blant annet at nasjonale særforbund har et økonomisk grunnlag som gjør dem i stand til å yte den nødvendige støtte til sine utøvere og rekruttere og utvikle nye utøvere. Modellen gjenspeiler det overordnede prinsipp om solidaritet mellom utøverne og landslagene. Den sikrer at sponsoravtaler er i samsvar med regler, forskrifter og grunnleggende etiske prinsipper.

64 Ved å begrense eller utelukke denne modell ville man ifølge Norges idrettsforbund frata saksøkte muligheten til å sikre et godt og omfattende grunnlag for å finansiere de programmer og strukturer som er nødvendige for å organisere, administrere og utvikle idretten.

Norges regjering

65 Innledningsvis viser Norges regjering til at det følger av FIS-regelverket at reklamerettighetene tilhører enten FIS eller saksøkte. Regjeringen peker på mulighetene saksøker har til å inngå forskjellige reklameavtaler, og på det faktum at saksøker har inngått ti private partnerskaps-/sponsoravtaler.

66 NorgesPage
466
regjering gjør videre gjeldende at saksøker er etablert i Norge og ikke i Østerrike. Hans deltakelse i skirenn er basert på en nasjonal kvote. Saksøkte forsyner ham med den infrastruktur og det utstyr han trenger. Den økonomisk aktivitet saken gjelder, utøves ved hjelp av en stabil infrastruktur, etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 5, som er basert i Norge.

67 Norges regjering anfører videre at det er to forskjellige økonomiske aktiviteter involvert i den foreliggende sak, hvorav den primære er saksøkers utøvelse av skiidrett. Denne aktivitet er av økonomisk art siden han mottar økonomisk støtte og premier og får muligheten til å inngå lukrative sponsoravtaler som følge av den.19 Den andre aktivitet er saksøkers markedsaktivitet, som ifølge regjeringen er underordnet den primære aktivitet og må betraktes som en del av denne.

19 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 49 til 59.

68 Norges regjering anfører at det omtvistede tiltak gjelder en regel som er vedtatt av idrettsforbundet i EØS-staten der saksøker er etablert. Denne regel er videre en del av reglene om konkurransen, som en idrettsutøver må godta for å kunne tildeles startlisensen som kreves for å delta på landslaget. Ifølge Norges regjering tilsier dette at tiltaket bør vurderes opp mot reglene om etableringsfrihet. Dette er særlig klart når regelen berører ski- og markedsaktiviteter som utøves i Norge. Det at saksøker også utøver aktivitetene sine i andre EØS-stater, og at de reklamerende selskaper er etablert i forskjellige EØS-stater, reiser spørsmål om tiltaket også bør vurderes opp mot reglene om adgangen til å yte tjenester.20 Norges regjering gjør gjeldende at en slik slutning ikke er åpenbar, og at rettspraksis viser at dersom en restriksjon på én frihet er en uunngåelig konsekvens av enPage
467
restriksjon på en annen frihet, finnes det ikke rom for å foreta en separat vurdering av den førstnevnte.21

20 Det vises til dommene i Alpine Investments, C-384/93, EU:C:1995:126, og Deliège, som omtalt over.

21 Det vises til dommene i Fidium Finanz, C-452/04, EU:C:2006:631, avsnitt 32, Libert m.fl., C-197/11 og C-203/11, EU:C:2013:288, avsnitt 62, og Omega, C-36/02, EU:C:2004:614, avsnitt 27.

69 Med hensyn til det første og andre spørsmål anfører Norges regjering at det er uvisst om etableringsadgangen eller adgangen til å yte tjenester får anvendelse. Uavhengig av dette utgjør tiltaket ikke en restriksjon. Regjeringen viser også til argumentene den har fremsatt under, om det tredje spørsmål.

70 Når det gjelder EØS-avtalen artikkel 31, anfører Norges regjering at det relevante spørsmål er om det aktuelle tiltak begrenser en idrettsutøvers adgang til eller utøvelse av sine idrettsaktiviteter.22 Rettspraksis viser at idrettens og idrettskonkurransers særegne natur kan tilsi at det må tas særlige hensyn når et tiltak på idrettsområdet skal vurderes opp mot bestemmelsene om den frie bevegelighet.23 TEUV artikkel 165 nr. 1 anerkjenner også at idretten i Den europeiske union er av en særegen natur.

22 Det vises til dommen i Gebhard, C-55/94, EU:C:1995:411, avsnitt 32.

23 Det vises til dommene i Donà, som omtalt over, avsnitt 14, Bosman, som omtalt over, avsnitt 106, Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 45, og Deliège, som omtalt over, avsnitt 43, 61 og 65.

71 Norges regjering gjør gjeldende at det aktuelle tiltak ikke begrenser en idrettsutøvers adgang til eller utøvelse av sin idrettsaktivitet. Videre er tiltaket ikke avgjørende for vilkårene som regulerer profesjonelle idrettsutøveres adgang til markedet, og det inneholder heller ingen bestemmelse om nasjonalitet. Tiltaket synes snarere å haPage
468
en uviss og indirekte effekt på utøverens idrettsaktiviteter.24 Det hindrer for eksempel ikke saksøker fra å inngå andre reklame-/sponsoravtaler, for eksempel med utstyrsleverandører. Videre er tiltaket et resultat av et behov som er knyttet til organiseringen av konkurransen, nemlig å skaffe finansiering. Markedsrettighetene som saksøker ønsker å utnytte, synes dessuten å tilhøre saksøkte og er faktisk allerede blitt solgt av saksøkte, noe som reiser spørsmålet om de er beskyttet etter artikkel 1 i protokoll 1 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og EØS-avtalen artikkel 125.

24 Det vises til dommen i Semeraro Casa Uno m.fl., C-418/93 til C-421/93, C-460/93 til C-462/93, C-464/93, C-9/94 til C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 og C-332/94, EU:C:1996:242, avsnitt 32.

72 Norges regjering gjør gjeldende at dersom reglene om fri adgang til å yte tjenester får anvendelse, må saken vurderes opp mot tjenestedirektivet artikkel 16. Denne bestemmelse omfatter bare «krav», som definert i direktivet artikkel 4 nr. 7. Et krav er bare omfattet av direktivet dersom det påvirker adgangen til eller utøvelsen av en tjenestevirksomhet. Norges regjering anfører at artikkel 16 nr. 1 annet og tredje ledd og artikkel 16 nr. 2 ikke får anvendelse i saken, siden de bare gjelder innkommende tjenester. Videre får direktivet artikkel 16 nr. 2 bokstav b) ikke anvendelse, siden det ikke foreligger noen tillatelsesordning. I denne sammenheng viser Norges regjering også til argumentene den har fremsatt under, om det tredje spørsmål.

73 Dersom EFTA-domstolen likevel skulle legge til grunn at disse bestemmelser får anvendelse i den foreliggende sak, anfører Norges regjering at tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 nedfeller det generelle prinsipp i EØS-avtalen artikkel 36, i tråd med direktivet artikkel 3 nr. 3. Vurderingen av om det foreligger en restriksjon etter direktivet artikkel 16 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 36, må foretas på samme måtePage
469
som en vurdering etter EØS-avtalen artikkel 31. På grunnlag av dette gjør regjeringen gjeldende at det aktuelle tiltak ikke utgjør en restriksjon etter direktivet artikkel 16 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 36. Regjeringen anfører videre at den eksisterende rettspraksis som er trukket frem av den anmodende domstol, er relevant for denne konklusjon.25

25 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over.

74 Med hensyn til det tredje spørsmål peker Norges regjering på at ordlyden i tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6 er svært vid. Begrepet «tillatelsesordning» må imidlertid tolkes slik at det bare omfatter situasjoner der en beslutning og etterlevelsen av denne er en forutsetning for at tjenesteyteren skal kunne starte sin aktivitet. Dette fremgår av siste del av betraktning 39 i fortalen til direktivet og støttes også av betraktning 42.26 Det aktuelle tiltak er ikke en forutsetning for å kunne starte opp idrettsaktiviteten på lovlig vis. Saksøker kan lovlig utøve sin idrettsaktivitet med eller uten rett til å fremvise reklamemerker på hjelmen/hodeplagget i relevante konkurranser, noe som er en tilleggsaktivitet til hovedaktiviteten. Den aktuelle tillatelsesordning er faktisk startlisensen for alpinidrett. Regler som fastsetter at en utøver ikke kan inngå individuelle sponsoravtaler uten godkjenning fra det nasjonale idrettsforbund, er ett av de mange vilkår utøverne må godta for å få tildelt en lisens. Regjeringen anfører derfor at det aktuelle tiltak ikke er en tillatelsesordning etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6.

26 Det vises til uttalelse fra generaladvokat Szpunar i College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort, C-360/15 og C-31/16, EU:C:2017:397, avsnitt 126.

75 Om det fjerde spørsmål anfører Norges regjering at spørsmålet er relevant bare dersom EFTA-domstolen legger til grunn at tiltaket utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 31 eller 36 eller et «krav»Page
470
eller en «tillatelsesordning» etter tjenestedirektivet. Dersom EFTA-domstolen finner at tiltaket faller inn under noen av de ovennevnte regler, gjør regjeringen gjeldende at tiltaket er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Regjeringen anfører videre at det ved vurderingen av hvilke formål et tiltak har, må tas hensyn til alt materiale som kan kaste lys over tiltakets formål.27

27 Det vises til sakene E-1/06 ESA mot Norge, Sml. 2007 s. 8, avsnitt 33, og E-8/16 Netfonds Holding m.fl., dom av 16. mai 2017, ennå ikke i Sml., avsnitt 115.

76 Norges regjering gjør gjeldende at det aktuelle tiltak har som mål å sikre finansiering for et idrettsforbund, slik at dette kan opprettholde sin aktivitet og ivareta sitt ansvar innen idrettssektoren. Regjeringen anfører at det i rettspraksis er akseptert at mål som har mange likhetstrekk med «finansieringsmål», kan være legitime mål.28 Det kan ikke utelukkes at målet om å sikre finansiering for et nasjonalt idrettsforbund kan utgjøre et legitimt mål begrunnet i allmenne hensyn. Videre tjener dette mål også andre formål som åpenbart ikke er av økonomisk art.29

28 Det vises til dommen i Decker, C-120/95, EU:C:1998:167, avsnitt 39.

29 Det vises til sakene E-1/06 ESA mot Kongeriket Norge, som omtalt over, avsnitt 39 og 40, E-2/06, ESA mot Norge, Sml. 2007 s. 164, avsnitt 80, og E-3/06 Ladbrokes, Sml. 2007 s. 86, avsnitt 47.

77 Norges regjering anfører at det aktuelle tiltak bygger på en fellesskapsmodell der markedsrettighetene i stor grad er sentraliserte og kommer alle til gode. Inntektene dette genererer, går ikke bare tilbake til et sportslig opplegg for eliteutøvere, men også til rekruttering, utdanning og barne- og breddeaktivitet. Systemet er basert på en solidaritetsmodell. Regjeringen legger til at Kommisjonen har ansett at denne modell representerer et viktig allmentPage
471
hensyn.30 Regjeringen gjør gjeldende at solidaritetsmodellen innen idretten utgjør et tvingende allment hensyn, og at det aktuelle tiltak følgelig er berettiget.

30 Det vises til COM(2007) 391 final, som omtalt over, og Report from the Commission to the European Council with a view to safeguarding current sports structures and maintaining the social function of sport within the Community framework – The Helsinki Report on Sport, 10.12.1999, COM(1999) 644 final.

78 Med hensyn til spørsmålet om begrunnelse etter tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 og 3 anfører Norges regjering at disse bestemmelser ikke kan tolkes slik at de gir en uttømmende liste over begrunnelser. I denne sammenheng viser regjeringen til at EØS-avtalen bare nevner tre legitime begrunnelser i forbindelse med adgangen til å yte tjenester. Dette er imidlertid ikke til hinder for at EØS-statene kan begrunne tiltak som ikke innebærer forskjellsbehandling, ved å vise til andre tvingende allmenne hensyn. De samme bør gjelde for direktivet artikkel 16 nr. 1 og 3, som i egenskap av å være sekundærrett bør tolkes i lys av EØS-avtalen som primærrett. Med henvisning til juridisk teori anfører regjeringen at dette også har støtte i direktivet artikkel 3 nr. 3. Videre har EU-domstolen ikke ansett nevnte bestemmelse for å være uttømmende.31

31 Det vises til dommene i Rina Services m.fl., C-593/13, EU:C:2015:399, Kommisjonen mot Ungarn, C-179/14, EU:C:2016:108, avsnitt 116, og sak E-19/15 ESA mot Liechtenstein, Sml. 2016 s. 437, avsnitt 79.

79 Norges regjering anfører at EFTA-domstolen, dersom den finner at tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 og 3 gir en uttømmende liste over begrunnelser, bør vurdere om målet som søkes oppnådd med tiltaket, kan anses å falle inn under begrepet «folkehelse».32

32 Det vises til COM(2007) 391 final, som omtalt over.

80 Norges regjering anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

SpørsmålPage
472
1 og 2:

En regel vedtatt av et idrettsforbund som fastsetter at en idrettsutøver må innhente idrettsforbundets godkjenning før han kan inngå en individuell sponsoravtale, og som i et bestemt tilfelle har dannet grunnlag for å nekte en utøver slik godkjenning – er ikke en restriksjon verken på utøverens etableringsadgang eller på utøverens adgang til å yte tjenester.

Spørsmål 3:

Et slikt tiltak, som ikke er en forutsetning for at utøveren skal kunne starte opp sin idrettsaktivitet på lovlig vis, utgjør ikke en tillatelsesordning etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6.

Dersom EFTA-domstolen skulle legge til grunn at tiltaket utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 31 eller 36 eller et «krav» eller en «tillatelsesordning» som omfattes av noen av bestemmelsene i tjenestedirektivet, anmoder regjeringen EFTA-domstolen om å besvare det fjerde spørsmål på følgende måte:

Et slikt tiltak kan være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, særlig solidaritetsmodellen innen idretten og behovet for å støtte rekruttering, utdanning og barne- og breddeaktivitet.

Nederlands regjering

81 Innledningsvis anfører Nederlands regjering at fast rettspraksis om fri bevegelighet, og i dette tilfelle særlig om adgangen til å yte tjenester, bare får anvendelse i den utstrekning en idrettsaktivitet tar form av lønnet arbeid eller yting av tjenester mot godtgjøring, og dermedPage
473
utgjør en «økonomisk aktivitet».33 Siden saksøktes regler berører sponsoravtaler mellom individuelle idrettsutøvere og deres sponsorer, faller de inn under begrepet «økonomiske aktiviteter».34 Saksøker må følgelig betraktes som en tjenesteyter. Etter tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 1 får direktivet anvendelse på den foreliggende sak siden saksøker er etablert i Østerrike.

33 Det vises til dommene i Walrave og Koch, som omtalt over, avsnitt 4, Donà, som omtalt over, avsnitt 12, Bosman, som omtalt over, avsnitt 73, Deliège, som omtalt over, avsnitt 41, 55 og 56, Lehtonen og Castors Braine, som omtalt over, avsnitt 32, og Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 22 og 23.

34 Det vises til dommene i Deliège, som omtalt over, avsnitt 56 og 57, og Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, C-119/09, EU:C:2011:208, avsnitt 29.

82 Når det gjelder de første tre forelagte spørsmål, anfører Nederlands regjering at de bør besvares med henvisning til tjenestedirektivet, altså at tiltaket saken gjelder, bør vurderes opp mot direktivet artiklene 9, 10 og 16. En ordning med forhåndskontroll og samtykke for inngåelse av individuelle sponsoravtaler, som den hovedsaken gjelder, bør betraktes som en kombinasjon av et «krav» etter direktivet artikkel 16 og en «tillatelsesordning» etter direktivet artiklene 9 og 10. I denne sammenheng anfører regjeringen at saksøkte er en «vedkommende myndighet» etter direktivet artikkel 4 nr. 9, fordi saksøkte innenfor rammen av sin rettslige uavhengighet regulerer utøvelsen av en tjenestevirksomhet.35

35 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 67.

83 Nederlands regjering anfører at regelen som er fastsatt i punkt 206.2.5 i saksøktes fellesreglement, er et «krav» etter tjenestedirektivet artikkel 16, siden direktivet får anvendelse på alle krav som påvirker adgangen til eller utøvelsen av en tjenestevirksomhet,Page
474
jf. direktivet artikkel 4 nr. 7. Nærmere bestemt utgjør den aktuelle regel et krav som omhandlet i direktivet artikkel 16 nr. 2 bokstav b). Regjeringen gjør dessuten gjeldende at en ordning med forhåndskontroll og samtykke er en «tillatelsesordning» etter direktivet artiklene 9 og 10, noe som støttes av artikkel 4 nr. 6 og betraktning 57 i fortalen til direktivet. Siden direktivet artikkel 16 gir mindre rom for å begrunne en restriksjon, anfører regjeringen at det ikke er nødvendig å vurdere punkt 206.2.5 i saksøktes fellesreglement isolert opp mot direktivet artikkel 9. Kriteriene for anvendelse av en slik regel er fastsatt i direktivet artikkel 10 nr. 2.

84 Med hensyn til det fjerde og femte spørsmål gjør Nederlands regjering gjeldende at regler som dem saken gjelder, i prinsippet er forbudt. De kan imidlertid være begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden eller folkehelsen etter tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 og 3. Det følger av betraktning 40 og 41 i fortalen til direktivet at begrepet offentlig orden må forstås slik det er blitt fortolket i EU-domstolens rettspraksis om fri bevegelighet. EU-domstolen har faktisk bekreftet at idrettsaktiviteter er av stor sosial betydning.36 Det vises i denne sammenheng til betraktning 35 i fortalen til direktivet.

36 Det vises til dommene i Bosman, som omtalt over, avsnitt 106, Deliège, som omtalt over, avsnitt 41 og 42, og Lehtonen og Castors Braine, som omtalt over, avsnitt 32 og 33.

85 Nederlands regjering anfører at EU-domstolen har lagt til grunn at regler vedtatt av organisasjoner innen profesjonell idrett, som saksøkte, på visse vilkår kan kvalifisere som begrunnede restriksjoner på den frie bevegelighet, særlig dersom de er uløselig knyttet til organiseringen av idrettskonkurranser og dermed gjør det mulig å utøve idrett. Økonomiske tiltak kan være vesentlig for organiseringenPage
475
av idrett, noe som er anerkjent i rettspraksis.37 Selv om EU-domstolen aldri uttrykkelig har basert begrunnelsen i idrettssaker på unntaket knyttet til offentlig orden eller folkehelse, kan det hevdes at det er mulig å utlede fra rettspraksis at dette unntak kan få anvendelse på forhold som gjelder idrett.38

37 Det vises til dommene i Bosman, som omtalt over, avsnitt 105 til 110, Lehtonen og Castors Braine, som omtalt over, avsnitt 54, Decker, som omtalt over, avsnitt 39, og Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, EU:C:2009:593, avsnitt 30 og 31.

38 Det vises til dommen i Bosman, som omtalt over, avsnitt 115 og 121–137.

86 Nederlands regjering gjør gjeldende at saksøktes ordning med forhåndskontroll og samtykke ikke gjør forskjell på grunnlag av tjenesteyterens nasjonalitet eller etableringssted, og at den derfor er i samsvar med prinsippet om likebehandling. Ordningen har til formål å organisere alpinidretten i Norge, på både profesjonelt nivå og amatørnivå, noe som krever betydelige midler. Denne ordning, som beskrevet over, kan begrunnes etter direktivet artikkel 9 og artikkel 16 nr. 1 og 3.

87 Nederlands regjering anfører videre at forholdsmessigheten ved saksøktes ordning bør vurderes opp mot tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 bokstav c). Ordningen utgjør en egnet måte å ivareta organiseringen av idrett på profesjonelt nivå og amatørnivå på. Regjeringen gjør videre gjeldende at en situasjon der et nasjonalt idrettsforbund har enerett til å inngå sponsoravtaler, ikke nødvendigvis går lenger enn det som er nødvendig for å nå de ovennevnte mål. Dette er det imidlertid opp til den anmodende domstol å vurdere.

88 NederlandsPage
476
regjering anfører at tjenestedirektivet artikkel 13 får anvendelse på ordninger som den saken gjelder. Det er opp til den anmodende domstol å vurdere om saksøktes ordning oppfyller bestemmelsens prosessuelle krav.

89 Nederlands regjering anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

Spørsmål 1 til 3: Et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for inngåelse av en individuell sponsoravtale er et krav og en tillatelsesordning og utgjør som sådan en restriksjon på en idrettsutøvers adgang til å yte tjenester etter tjenestedirektivet artiklene 9 og 16, og anvendelsen av denne ordning bør vurderes opp mot tjenestedirektivet artikkel 10.

Spørsmål 4 og 5: Et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for inngåelse av en individuell sponsoravtale kan være begrunnet i hensynet til offentlig orden og folkehelsen etter tjenestedirektivet artikkel 9 og artikkel 16 nr. 1 sammenholdt med artikkel 16 nr. 3, forutsatt at den aktuelle ordning oppfyller kriteriet om forholdsmessighet. Det er opp til den anmodende domstol å vurdere om NSFs ordning er forholdsmessig, og om håndhevelsen av den i Kristoffersens sak oppfyller de spesifikke kriterier som er fastsatt i tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 2.

Spørsmål 6: Tjenestedirektivet artikkel 13 får anvendelse på et nasjonalt idrettsforbunds ordning med forhåndskontroll og samtykke for inngåelse av en individuell sponsoravtale. Det er opp til den anmodende domstol å vurdere om NSFs ordning oppfyller bestemmelsens prosessuelle krav, og hvis så ikke er tilfelle, hvilke konsekvenser den manglende oppfyllelse får.

SverigesPage
477
regjering

90 Sveriges regjering har begrenset sine skriftlige innlegg til det fjerde forelagte spørsmål. Innledningsvis anfører Sveriges regjering at inngåelsen av sponsoravtaler mot godtgjørelse utvilsomt er økonomisk av natur og følgelig omfattes av EØS-retten.39 Verdien av merkene på saksøkers skiutstyr har imidlertid utspring i saksøkers status som medlem av saksøktes forbund, og således også av landslaget, særlig siden dette gir ham muligheten til å delta i konkurranser som organiseres av saksøkte og FIS. De idrettsrelaterte markedsføringstjenester saksøker yter, er en forlengelse av denne deltakelse og følgelig underordnet hans stilling som deltaker på saksøktes landslag. De faktiske forhold i saken tyder på at saksøker er etablert i Norge. Bruken av saksøkers hjelm og hodeplagg i konkurranser i andre EØS-stater gjør imidlertid at det foreligger et grenseoverskridende element.

39 Det vises til dommene i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 22 og 23 og rettspraksis som det vises til der, og Deliège, som omtalt over, avsnitt 57 og 58.

91 Sveriges regjering legger vekt på idrettens særtrekk, som er anerkjent i EU-retten og i EU-domstolens rettspraksis.40 Disse særtrekk er følgelig relevante for tolkningen av tjenestedirektivet og EØS-avtalen. Det følger av saksøktes fellesreglement at formålet med saksøktes eierskap av de aktuelle markedsrettigheter er å sikre en solidarisk finansiering av idretten til fordel for alle medlemmer på ulike nivåer. Dette er begrunnet i behovet for å ivareta de samfunnsmessige, kulturelle og demokratiske verdier som idrettsforbundene er basert på, og som spiller en viktig rolle i å styrke folkehelsen i EØS.

40 Det vises til COM(2007) 391 final, som omtalt over, og Declaration of the European Council on the specific characteristics of sport and its social function in Europe, of which account should be taken in implementing common policies, Det europeiske råd, Nice, 7.–10. desember 2000.

92 SverigesPage
478
regjering gjør gjeldende at lovligheten av saksøktes ordning bør vurderes ved å ta hensyn til saksøktes grunner for selv å beholde de aktuelle markedsrettigheter. Regjeringen anfører at ingenting i ordlyden i EØS-avtalen artikkel 36 eller tjenestedirektivet artikkel 9, 10 eller 16 taler for en tolkning som ville utelukke at en tillatelsesordning kan vurderes i lys av sin sammenheng. Tvert imot er det nødvendig å ta hensyn til ordningens virkning i praksis og eksistensen av eventuelle alternative måter å nå de anførte mål på, for å kunne vurdere om en tillatelsesordning er forholdsmessig og ikke innebærer forskjellsbehandling.41

41 Det vises til dommene i Hemming m.fl., C-316/15, EU:C:2016:879, avsnitt 27, og Verband Sozialer Wettbewerb, C-19/15, EU:C:2016:563, avsnitt 23 og rettspraksis som det vises til der.

93 Sveriges regjering gjør gjeldende at saksøktes tillatelsesordning er nødvendig og begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til folkehelsen, med henvisning til idrettens særtrekk. Regjeringen viser videre til at idretten spiller en viktig rolle i å styrke folkehelsen. For å sikre at idretten kan fortsette å spille en viktig rolle i det europeiske samfunn og i å fremme folkehelsen, er det nødvendig at idrettsforbund er garantert tilstrekkelige økonomiske midler. I denne sammenheng anfører regjeringen at markedsinntekter er den viktigste inntektskilde saksøkte har. Disse mål kan videre ikke nås ved hjelp av mindre restriktive tiltak. Det er ikke relevant i denne sammenheng at nasjonale forbund kan ha forskjellige tilnærminger til utøveres individuelle sponsoravtaler.42

42 Det vises til dommene i Pérez og Gómez, C-570/07 og C-571/07, EU:C:2010:300, avsnitt 68, og Kommisjonen mot Italia, C-110/05, EU:C:2009:66, avsnitt 65 og rettspraksis som det vises til der.

94 SverigesPage
479
regjering anmoder EFTA-domstolen om å besvare det fjerde forelagte spørsmål på følgende måte:

Ved vurderingen av lovligheten – enten etter EØS-avtalen artikkel 36 eller etter tjenestedirektivet artiklene 9 og 10 eller artikkel 16 – av en tillatelsesordning i et nasjonalt idrettsforbunds fellesreglement som den denne sak gjelder, bør det tas hensyn til forbundets grunner til selv å beholde markedsrettighetene, herunder hensynet til finansieringen av landslagene samt hvilke øvrige formål inntekten blir brukt til, og til idrettsutøverens samlede muligheter til å utøve økonomisk virksomhet, herunder utøverens rettigheter til å inngå sponsoravtaler med utstyrsprodusenter og alle andre markedsavtaler.

I lys av en slik vurdering synes en tillatelsesordning i et nasjonalt idrettsforbunds fellesreglement som den denne sak gjelder, å være nødvendig og begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, som hensynet til å ivareta folkehelsen og idrettens viktige rolle i det europeiske samfunn, og å stå i forhold til disse mål.

ESA

95 ESA viser innledningsvis til at spørsmålet om den foreliggende sak bør vurderes i forhold til adgangen til å yte tjenester eller til etableringsadgangen, har visse tekniske implikasjoner, særlig for hvilke regler i tjenestedirektivet som får anvendelse, men det har i siste instans ingen avgjørende innvirkning på sakens utfall.

96 ESA anfører at saken i det vesentlige gjelder saksøkers ønske om å yte markedsføringstjenester mot godtgjøring og tilgang til Red Bulls støtteapparat. Det primære fokus for den rettslige analyse bør derfor være EØS-reglene om adgangen til å yte tjenester som fastsatt i EØS-avtalen artikkel 36 og kapittel IV i tjenestedirektivet.

97 ESAPage
480
peker på at den anmodende domstol ikke har gitt noen nærmere opplysninger som kan føre til den konklusjon at saksøker utøver virksomhet fra «en stabil infrastruktur», slik definisjonen av «etablering» i tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 5 krever. ESA anfører at selv om saksøker bor i Østerrike, må staten der han er etablert i denne sammenheng være Norge, i og med at han utøver sitt yrke under en startlisens som er utstedt av saksøker, og som han bare kan motta på grunnlag av sitt norske statsborgerskap. Det kan i prinsippet hevdes at både kravet om å innhente godkjenning fra saksøkte for å inngå sponsoravtaler om hjelmer og hodeplagg og saksøktes nektelse av å gi slik godkjenning gjør saksøkers valg om å etablere seg som en profesjonell skiløper mindre attraktiv.

98 Når det gjelder adgangen til å yte tjenester, som ifølge ESA bør være det primære fokus for den rettslige analyse, anføres det at EU-domstolens rettspraksis klart slår fast at EU-retten, og underforstått også EØS-retten, får anvendelse på idrett i den utstrekning idretten utgjør en økonomisk virksomhet. Denne konklusjon følger også av betraktning 35 i fortalen til tjenestedirektivet. EU-domstolen har imidlertid opptrådt varsomt og avgrenset EU-rettens anvendelse på dette felt ved å legge til grunn at den ikke får anvendelse på saker som er «purely of sporting interest».43

43 Det vises til dommene i Walrave og Koch, som omtalt over, avsnitt 8, Donà, som omtalt over, avsnitt 14 og 19, Bosman, som omtalt over, Lehtonen og Castors Braine, som omtalt over, Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, Deliège, som omtalt over, og Olympique Lyonnais, som omtalt over.

99 ESA bemerker at EU-domstolen gjentatte ganger har lagt til grunn at bestemmelser om fri bevegelighet ikke bare får anvendelse på offentlige myndigheters handlinger, men også gjelder regler av enhverPage
481
art som tar sikte på kollektiv regulering av lønnet arbeid og tjenesteyting.44 Denne tilnærming kommer også til syne i tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 9. ESA gjør gjeldende at det ikke er noen tvil om at de ovennevnte regler får anvendelse på saksøkte, og at saksøkte er en «vedkommende myndighet» etter direktivet artikkel 4 nr. 9.

44 Det vises til dommene i Walrave og Koch, som omtalt over, avsnitt 17 og 18, Bosman, som omtalt over, avsnitt 82 og 83, og Deliège, som omtalt over, avsnitt 47.

100 Med hensyn til det første og andre spørsmål anfører ESA at saken gjelder en idrettsutøvers rett til å inngå en individuell sponsoravtale med en juridisk person som er etablert i en annen EØS-stat. Det er klart at sponsoravtalen mellom saksøker og Red Bull faller inn under definisjonen av tjenester, jf. tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 36, og følgelig under tjenestedirektivets virkeområde. I denne sammenheng viser ESA til at det er irrelevant at saksøker bor i Østerrike, som tilfeldigvis er den EØS-stat der den tiltenkte mottaker av tjenestene er etablert. Ved anvendelsen av direktivet må saksøker som nevnt over anses å være etablert i Norge. Markedsføringen av Red Bull-merket på saksøkers hjelm og hodeplagg skulle videre gjelde ved hver deltakelse i konkurranser og tilknyttede arrangementer som finner sted i og utenfor EØS.

101 ESA anfører at saken gjelder en restriksjon på ytingen av utgående tjenester.45 Artikkel 16 nr. 1 første ledd gjentar den grunnleggende regel om adgangen til å yte tjenester og omfatter følgelig alle typer tjenester. Direktivet artikkel 16 nr. 1 annet ledd gjentar den grunnleggende regel med hensyn til EØS-vertsstater. ESA gjør gjeldende at artikkel 16 nr. 1 tredje ledd har samme virkeområde som annetPage
482
ledd. De to sistnevnte ledd får dermed bare anvendelse på innkommende tjenester. Det samme gjelder for direktivet artikkel 16 nr. 2 og 3. Følgelig er det bare direktivet artikkel 16 nr. 1 første ledd som får anvendelse i den foreliggende sak.

45 Det vises til dommen i Alpine Investments, som omtalt over, avsnitt 20 til 22.

102 ESA anfører at det er åpenbart at behovet for å innhente tillatelse før en avtale om yting av tjenester kan inngås, begrenser en tjenesteyters adgang til å utøve en slik økonomisk virksomhet. Både kravet om tillatelse og et konkret avslag er uforenlig med regelen i direktivet artikkel 16 nr. 1 første ledd.

103 I motsetning til visse saker som har vært vurdert i rettspraksis, gjør ESA gjeldende at kravet om tillatelse som er nedfelt i saksøktes fellesreglement og inkludert i standardavtalene som inngås med individuelle utøvere, ikke gjelder utvelgelsen til landslaget, og dermed adgangen til idrettsaktiviteten som sådan.46 Kravet om tillatelse regulerer adgangen til en økonomisk aktivitet og kan ikke anses å være uløselig forbundet med idrettsaktiviteten. Videre anfører ESA at det er ingenting i tjenestedirektivet som tilsier at restriksjonstesten som anvendes etter EØS-avtalen artikkel 36, er gjenstand for endring. Dette bekreftes av direktivet artikkel 3 nr. 3 og betraktning 30 i fortalen til direktivet.

46 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 61 og 64.

104 Med hensyn til det fjerde spørsmål og andre del av det andre spørsmål anfører ESA at grunnene oppført i tjenestedirektivet artikkel 16 som kan rettferdiggjøre restriksjoner, ikke får anvendelse på utgående tjenester. Dersom de hadde fått anvendelse, ville de på grunn av sitt begrensede virkeområde ikke kunne rettferdiggjøre tillatelsesordningen som saken gjelder. Direktivet artikkel 16 nr. 1 første ledd, sammenholdt med direktivet artikkel 3 nr. 3, må tolkes ogPage
483
anvendes i lys av EØS-avtalen artikkel 36 og den rettspraksis som er relevant med hensyn til utgående tjenester. I denne bestemte kontekst åpnes det følgelig for begrunnelser etter EØS-avtalen.47

47 Det vises motsetningsvis til dommen i Rina Services m.fl., som omtalt over, avsnitt 36 til 39.

105 ESA bemerker at EU-domstolen har anerkjent at idrettsaktiviteter er av stor sosial betydning. Ved vurderingen av om restriksjoner er egnet til å sikre at det angitte mål nås, og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå dette mål, må det tas hensyn til idrettens særtrekk generelt og til idrettens sosiale funksjon og oppdragelsesfunksjon, som understreket i TEUV artikkel 165 nr. 1.48 ESA gjør gjeldende at det overordnede mål med kravet om tillatelse som saken gjelder, er å sikre det økonomiske grunnlag for den norske idrettsmodell, som er basert på solidaritetsprinsippet og involverer fremme av skiidrett og organisering av aktiviteter på både elitenivå og amatørnivå. Det er en direkte sammenheng mellom behovet for å øve kontroll over saksøktes inntektskilder og saksøktes mulighet til å ivareta sine grunnleggende funksjoner.

48 Det vises til dommene i Bosman, som omtalt over, avsnitt 106, og Olympique Lyonnais, som omtalt over, avsnitt 39 og 40.

106 ESA peker på at mål som er av rent økonomisk art, generelt ikke kan rettferdiggjøre en hindring for det grunnleggende prinsipp om adgang til å yte tjenester. EU-domstolen har imidlertid anerkjent at bestemmelser i fellesskapsretten som gjelder den frie bevegelighet for personer og adgangen til å yte tjenester, ikke er til hinder for regler eller praksis som er begrunnet i ikke-økonomiske hensyn knyttet til visse idrettsarrangementers særegne art og sammenheng, når det er vanskelig å skille de økonomiske aspekter fra de idrettsrelaterte aspekter.49 Dersom mangel på kontroll over hovedinntektskildenePage
484
kan sette saksøktes evne til å utføre sine oppgaver i fare, kan dette også utgjøre et tvingende hensyn som kan begrunne en restriksjon på adgangen til å yte tjenester.50

49 Det vises til dommene i Donà, som omtalt over, avsnitt 14 og 15, og Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 26.

50 Det vises ved analogi til dommen i Kohll, som omtalt over, avsnitt 41.

107 ESA gjør gjeldende at kravet om tillatelse i prinsippet tjener et legitimt formål som kan rettferdiggjøre restriksjonen på adgangen til å yte tjenester, i den utstrekning det er en nær tilknytning mellom midlene som genereres, og målene som finansieres av disse.

108 ESA anfører at kravet om tillatelse er hensiktsmessig og nødvendig for å nå de oppsatte mål, gitt at saksøkte må være i stand til å kontrollere sin inntekt for å kunne planlegge og organisere sine aktiviteter på både kort og lang sikt.

109 Med hensyn til forholdsmessighet gjør ESA gjeldende at det er flere faktorer som må tas i betraktning i vurderingen av om målene med kravet om tillatelse kan oppnås med mindre inngripende virkemidler, herunder de virkemidler som er nevnt av den anmodende domstol. Hovedproblemet med kravet om tillatelse er ifølge ESA at saksøktes beslutninger er basert utelukkende på skjønn. EU-domstolen har lagt til grunn at en ordning med forhåndstillatelse som er basert utelukkende på skjønn, er i strid med EU-retten.51

51 Det vises til dommen i Watts, C-372/04, EU:C:2006:325, avsnitt 115 til 117.

110 ESA peker imidlertid på to faktorer som kan skille den foreliggende sak fra en mer ordinær lisensieringssak, og dermed berettige en annen tilnærming til vurderingen av kravet om tillatelse. Den første har utspring i det faktum at tvistens tilknytning er idrettsverdenen, som i rettspraksis er blitt tillagt en spesiell karakter. For det andre bør det anerkjennes at saksøkte, til tross for sin status som «vedkommendePage
485
myndighet» etter tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 9, ikke er upartisk i forbindelse med beslutninger om markedsrettigheter, siden Norges Skiforbund selv kan velge å utnytte de markedsrettigheter det har fått tildelt gjennom den internasjonale idrettsverdens regelverk. Saksøkte opptrer således som en økonomisk aktør, som til og med potensielt konkurrerer med individuelle idrettsutøvere, snarere enn som en lisensmyndighet i streng forstand. Sett i dette lys vil beslutningen om innvilgelse av tillatelse til å inngå en individuell sponsoravtale fremstå mer som en beslutning om tildeling av lisens fattet av eieren av en eksklusiv rettighet.

111 ESA anfører at dette imidlertid ikke betyr at saksøkte er fritatt fra alle krav med hensyn til beslutningen som tas etter mottak av en søknad. Saksøkte vil blant annet måtte veie sine egne interesser opp mot interessene til den aktuelle idrettsutøver og gi en begrunnelse for sin beslutning. Beslutningen bør dessuten kunne innklages for et organ som er uavhengig av saksøkte.

112 ESA gjør gjeldende at selv om den anser at det primære fokus i saken er adgangen til å yte tjenester, kan kravet om tillatelse som er nedfelt i saksøktes fellesreglement, også ha betydning for norske profesjonelle skiløpere som ønsker å etablere seg i dette yrke i Norge. Kravet om tillatelse som er nedfelt i saksøktes fellesreglement, kan kvalifisere som en «tillatelsesordning» etter tjenestedirektivet. Det kan likevel være begrunnet ut fra hensynet til fremme og utvikling av idrettsaktiviteter, som er et tvingende allment hensyn. I denne sammenheng ville det like fullt måtte oppfylle kriteriene fastsatt i direktivet artiklene 10 og 13.

113 ESA anfører imidlertid at kravet om tillatelse bør skilles fra en tillatelsesordning etter direktivet artikkel 4 nr. 6, siden det av natur har mer til felles med en eksklusiv rettighet som utøves av saksøkte i egenskapPage
486
av å være en uavhengig økonomisk aktør. Det vil derfor utgjøre et «krav» etter direktivet artikkel 4 nr. 7, som er et bredere begrep enn en tillatelsesordning, og vil således være omfattet av direktivet artikkel 15.52 Med hensyn til begrunnelser fastsetter direktivet artikkel 15 nr. 3 en tilsvarende test som den som får anvendelse på tjenester, og derfor får de ovennevnte begrunnelser og saksbehandlingsgarantier i forbindelse med tjenester tilsvarende anvendelse.

52 Det vises til ESA mot Liechtenstein, som omtalt over, avsnitt 73.

114 ESA anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

1. Plikten for en individuell idrettsutøver til å søke om og få godkjenning fra idrettsforbundet han er medlem i, for å kunne inngå en individuell sponsoravtale om hjelmer og hodeplagg med en tredjepart, utgjør en restriksjon på adgangen til å yte tjenester som er i strid med artikkel 16 i direktiv 2006/123 om tjenester i det indre marked. Denne konklusjon påvirkes ikke av restriksjonstesten EU-domstolen anvendte i sin dom i forente saker C-51/96 og C-191/97, Deliège.

2. En tillatelsesordning som den som er nedfelt i NSFs reglement om inngåelse av individuelle sponsoravtaler for reklame på hjelmer og hodeplagg, kan etter artikkel 16 nr. 1 første ledd i direktiv 2006/123 om tjenester i det indre marked, sammenholdt med artikkel 3 nr. 3 i samme direktiv og EØS-avtalen artikkel 36, begrunnes i det allmenne hensyn som fremming og utvikling av idrettsaktiviteter utgjør, i den utstrekning en beslutning angående en utøvers søknad om tillatelse til å inngå en slik individuell sponsoravtale er gjenstandPage
487
for en objektiv vurdering av interessene til både forbundet og den berørte utøver, begrunnelsen for beslutningen blir meddelt søkeren, og beslutningen kan innklages for et uavhengig organ.

3. I den grad ordningen må vurderes opp mot etableringsadgangen, utgjør plikten for en individuell idrettsutøver til å søke om og få godkjenning fra idrettsforbundet han er medlem i, for å kunne inngå en individuell sponsoravtale om hjelmer og hodeplagg med en tredjepart, en restriksjon som kan begrunnes i det allmenne hensyn som fremming og utvikling av idrettsaktiviteter utgjør, og som er underlagt de samme saksbehandlingsgarantier som dem som får anvendelse i forbindelse med tjenester.

Kommisjonen

115 Kommisjonen anfører innledningsvis at EU-domstolen allerede har lagt til grunn at idrettsaktiviteter, og særlig en toppidrettsutøvers deltakelse i en internasjonal konkurranse, kan involvere et antall separate, men nært beslektede, tjenester som kan falle inn under virkeområdet til TEUV artikkel 56, også om enkelte av disse tjenester ikke betales for av dem de ytes for. Blant de aktiviteter tjenestene består av, er idrettsutøveres promotering av sine sponsorer, som har sitt grunnlag i selve idrettsaktiviteten.53

53 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 52 og 55 til 57.

116 Kommisjonen gjør gjeldende at saksøkers økonomiske virksomhet er profesjonell skiløping, som innebærer to inntektskilder – premiepenger og reklame i forbindelse med konkurranser. Alternativt kan det anses at saksøkers økonomiske virksomhet i den foreliggende sak er reklame, men resultatet vil uansett bli det samme.

117 KommisjonenPage
488
anfører at saksøker i den foreliggende sak, som norsk borger og medlem av det norske alpinlandslaget i lang tid, er etablert i Norge. Dette påvirkes ikke av at han er bosatt i Østerrike, siden senteret for hans økonomiske virksomhet synes å forbli i Norge. Selv om saksøker skulle anses å være etablert i Østerrike, ville dette uansett ikke påvirke den rettslige analyse i saken.

118 Kommisjonen gjør gjeldende at saksøker deltar i profesjonelle skirenn i mange andre EØS-stater enn på etableringsstedet, og at det er i forbindelse med disse renn han yter sine tjenester.54 Videre er et østerriksk selskap, Red Bull, én av mottakerne av saksøkers tjenester. Kommisjonen anfører at det følgelig foreligger et grenseoverskridende element i saken.55

54 Det vises til dommen i Deliège, som omtalt over, avsnitt 58.

55 Det vises til dommen i SETTG, C-398/95, EU:C:1997:282, avsnitt 8.

119 Kommisjonen gjør gjeldende at de grunnleggende friheter ikke bare får anvendelse på offentlige myndigheters handlinger, men også gjelder regler av enhver art som tar sikte på kollektiv regulering av lønnet arbeid og tjenesteyting.56 FIS, Norges Skiforbund og dets nasjonale søsterorganisasjoner er de eneste arrangører av profesjonelle skirenn i EØS. FIS’ og saksøktes regler med hensyn til de individuelle markedsavtaler er bindende. Saksøktes og FIS’ regler om markedsavtaler knyttet til saksøkers hjelm og den omtvistede beslutning faller derfor innenfor virkeområdet for adgangen til å yte tjenester.

56 Det vises til dommen i Walrave og Koch, som omtalt over, avsnitt 17.

120 Kommisjonen anfører videre at slike regler begrenser den frie bevegelighet for tjenester, siden de gjør tjenestevirksomheten til skiløpere, slik som saksøker, mindre gunstig eller, dersom hjelmreklamen i seg selv anses å være den relevante økonomiske virksomhet,Page
489
til og med umulig. Det samme gjelder for den omtvistede beslutning. Denne konklusjon kan ikke bestrides med henvisning til at de aktuelle hindringer har opphav i en sammenslutning i EØS-staten der saksøker er etablert.57

57 Det vises til dommen i Alpine Investments, som omtalt over, avsnitt 30 og 37.

121 Når det gjelder spørsmålet om rettferdiggjøring, anfører Kommisjonen at idrettsreglers særegne art, blant annet de særtrekk som skiller idrett fra andre økonomiske aktiviteter, herunder den gjensidige avhengighet mellom konkurrerende motstandere, må tas i betraktning ved vurderingen av om det foreligger et legitimt mål.58 Kommisjonen gjør gjeldende at solidaritet innenfor idretten kan aksepteres som et legitimt mål begrunnet i allmenne hensyn. Skiløping på amatørnivå spiller en svært viktig rolle for å fremme sosial utjevning og helse. Det faktum at idrettsutøvere som presterer på lavere nivå, også kan nyte godt av den ekstra markedsføringsverdi skikonkurranser genererer, bidrar til å gjøre skiløping til en fremgangsrik idrett, siden disse utøveres deltakelse er vesentlig for at konkurransen i det hele tatt skal kunne finne sted. Solidariteten muliggjør og oppmuntrer dessuten til rekruttering og trening av unge idrettsutøvere.59

58 Det vises til dommen i Meca-Medina og Majcen mot Kommisjonen, som omtalt over, avsnitt 43 og 45.

59 Det vises til dommen i Bosman, som omtalt over, avsnitt 106.

122 Kommisjonen anfører imidlertid at andre grunner, for eksempel maksimering av saksøktes overskudd, ikke i seg selv kan aksepteres som legitime allmenne hensyn, siden disse ville være av rent økonomisk natur og ifølge rettspraksis dermed ikke akseptable som begrunnelser for en restriksjon på en grunnleggende frihet.60

60 Det vises til dommene i AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972, avsnitt 72, og Kommisjonen mot Spania, C-400/08, EU:C:2011:172, avsnitt 74, 97 og 98.

123 MedPage
490
hensyn til prinsippet om forholdsmessighet anfører Kommisjonen at saksøktes regler i den foreliggende sak kan anses å være egnet til å nå målet om solidaritet i idrettsbevegelsen bare dersom inntekten fra saksøktes avtaler om hjelmreklame blir brukt til å forfølge solidaritetsformål. Videre bør det bringes på det rene om det er sannsynlig at den samlede verdi av hjelmreklamerettighetene for alle utøvere ved samlet salg av saksøkte, ville ha oversteget den samlede verdi av reklamerettighetene ved salg gjennom individuelle avtaler. Et tiltak som begrenser en grunnleggende frihet, er dessuten bare egnet til å sikre det mål som forfølges dersom det virkelig gjenspeiler et hensyn om å oppnå dette mål på en konsistent og systematisk måte.61

61 Det vises til dommen i Hartlauer, C-169/07, EU:C:2009:141, avsnitt 55.

124 Kommisjonen anfører videre at bare dersom en rimelig andel av inntekten fra markedsavtalene som er inngått for skilaget sett under ett, blir distribuert til de enkelte skiløpere, kan saksøktes regler anses ikke å gå lenger enn det som er nødvendig. Det må sikres en rimelig balanse mellom de ulike interesser som er involvert.62

62 Det vises til dommen i Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333, avsnitt 81.

125 Videre gjør Kommisjonen gjeldende at det bør undersøkes om saksøktes omtvistede regler kan erstattes av virkemidler som er mindre inngripende, men like effektive. Det bør for eksempel bringes på det rene om offentlig eller annen finansiering er utilstrekkelig til å dekke de økonomiske behov som knytter seg til idrettsaktiviteten på profesjonelt nivå og amatørnivå. Det bør også bringes på det rene om det samme legitime mål også kan oppnås gjennom en ordning der hver enkelt utøver betaler et bidrag fra sin personlige inntekt til et solidaritetsfond som forvaltes av saksøkte. Kommisjonen anfører at det er saksøkte som må godtgjøre at de aktuelle regler er forenlige medPage
491
prinsippet om forholdsmessighet, og legge frem hensiktsmessig dokumentasjon eller en analyse som underbygger dette.63

63 Det vises til dommen i Scotch Whisky Association m.fl., C-333/14, EU:C:2015:845, avsnitt 53 til 55.

126 Kommisjonen gjør gjeldende at dersom den anmodende domstol skulle komme til at saksøktes regler er forholdsmessige, vil den måtte undersøke om anvendelsen av disse regler i den foreliggende sak, gjennom den omtvistede beslutning, er lovlig, på samme grunnlag som nevnt over.

127 Kommisjonen anfører videre at sammenslutninger som er bemyndiget til å treffe beslutninger som begrenser en grunnleggende frihet, i visse tilfelle kan ha en skjønnsmargin. Utøvelsen av skjønn må imidlertid være begrenset av plikten de har til å anvende objektive, klare kriterier som ikke innebærer forskjellsbehandling, og som er kjent på forhånd.64 Dette følger av det generelle prinsipp om rettssikkerhet.65 Dersom det skulle bli bekreftet at slike kriterier ikke finnes i den foreliggende sak, vil den omtvistede beslutning være ulovlig. Saksøktes fremgangsmåte for behandling av søknader som den saksøker innga, må videre være åpen, upartisk, objektiv, ikke-diskriminerende og kjent på forhånd og gjennomføres innen rimelig tid, og det må være mulig å klage på beslutningen.

64 Det vises til dommen i Hartlauer, som omtalt over, avsnitt 64 og rettspraksis som det vises til der.

65 Det vises til dommene i Église de scientologie, som omtalt over, avsnitt 22, og Kommisjonen mot Frankrike, C-483/99, EU:C:2002:327, avsnitt 50.

128 Med hensyn til saksøkers argument om at han ble forskjellsbehandlet i forhold til Aksel Lund Svindal, gjør Kommisjonen gjeldende at omstendighetene ikke synes å være sammenlignbare. Da saksøkers søknad ble inngitt til saksøkte, hadde saksøkte konkludert med at det ville være økonomisk gunstigere å selge markedsrettighetene for hjelmene til hele skilaget samlet, mens dette ikke var situasjonen i SvindalsPage
492
tilfelle. Videre var avtalen med Telenor ikke på plass på det tidspunkt Svindals markedsavtale ble tillatt.

129 Når det gjelder anvendelsen av tjenestedirektivet artikkel 16, anfører Kommisjonen at denne bestemmelse ikke er en kopi av TEUV artikkel 56 og EØS-avtalen artikkel 36. Kommisjonen gjør gjeldende at første ledd i direktivet artikkel 16 nr. 1 må leses i sammenheng med resten av artikkelen. Dersom artikkel 16 nr. 1 første ledd betraktes isolert, vil det ikke ha noen ytterligere normativ verdi sammenlignet med TEUV artikkel 56 og EØS-avtalen artikkel 36. Kommisjonen anfører at kapittel IV i tjenestedirektivet gjelder restriksjoner som måtte pålegges tjenesteyteren av EØS-vertsstaten, men ikke restriksjoner pålagt av EØS-hjemstaten. Følgelig faller den foreliggende sak ikke inn under virkeområdet for direktivet artikkel 16.

130 Kommisjonen anmoder EFTA-domstolen om å besvare de forelagte spørsmål på følgende måte:

1) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at en regel som den NSF har vedtatt, som innebærer at retten til å inngå en markedsavtale om hjelmene til skiløperne som er tilknyttet NSF, i prinsippet er forbeholdt NSF og/eller at inngåelse av slike avtaler bare kan tillates etter forhåndskontroll og samtykke, er en restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene i EØS siden den er egnet til å gjøre slik tjenesteyting vanskeligere, mindre gunstig eller umulig.

2) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at en beslutning fattet av et skiforbund som NSF om å nekte en av forbundets tilknyttede utøvere tillatelse til å inngå en individuell markedsavtale for sin hjelm, er en restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene i EØS siden den er egnet til å gjøre slik tjenesteyting vanskeligere, mindre gunstig eller umulig.

3) EØS-avtalenPage
493
artikkel 36 er ikke til hinder for en regel som den NSF har vedtatt, som innebærer at NSF må gi tillatelse før en markedsavtale om hjelmene til skiløperne som er tilknyttet NSF, kan inngås, forutsatt i) at den er begrunnet ut fra et tvingende allment hensyn som solidaritet i idrettsbevegelsen, med hensyn til både lagutøvere og amatøridrettslag, og ii) at den er forholdsmessig.

4) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at i en sak som den foreliggende, der en profesjonell skiløper enten er innehaveren av markedsrettigheten eller uttrykkelig har forbeholdt seg retten til å inngå en separat individuell avtale, har eksistensen av en løpende avtale med en annen sponsor om reklame på hjelmen for hele laget ingen betydning for spørsmålene om eksistens, rettferdiggjøring og forholdsmessighet av restriksjonen som består av en regel som den NSF har vedtatt, som innebærer at retten til å inngå en markedsavtale om hjelmene til skiløperne som er tilknyttet NSF, i prinsippet er forbeholdt NSF, og/eller at inngåelse av slike avtaler bare kan tillates etter forhåndskontroll og samtykke.

5) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at den ikke er til hinder for en beslutning fattet av et skiforbund som NSF om å nekte en av forbundets tilknyttede utøvere tillatelse til å inngå en individuell markedsavtale for sin hjelm, forutsatt i) at den ikke innebærer forskjellsbehandling, og at den er begrunnet i et tvingende allment hensyn og er forholdsmessig, og ii) at det beslutningstakende organs skjønnsmyndighet er begrenset gjennom objektive og klare kriterier som ikke innebærer forskjellsbehandling og som er kjent på forhånd, og som blir utøvd ved å følge en fremgangsmåte som er åpen, upartisk, objektiv og kjent på forhånd og ikke innebærer forskjellsbehandling.

6) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at i en sak som den foreliggende, der en tjenesteyter enten er innehaveren av markedsrettigheten eller uttrykkelig har forbeholdt seg retten til å inngåPage
494
en separat individuell avtale, har eksistensen av en løpende avtale med en annen sponsor ingen betydning for spørsmålene om eksistens, rettferdiggjøring og forholdsmessighet av restriksjonen som består av en beslutning fattet av et organ som NSF, som nekter tjenesteyteren tillatelse til å inngå en markedsavtale for sin hjelm.

7) EØS-avtalen artikkel 36 må tolkes slik at de relevante faktorer for vurderingen av om en skiløper i en sak som den foreliggende er blitt forskjellsbehandlet av et organ som NSF i forbindelse med vurderingen av skiløperens søknad om tillatelse til å inngå en individuell markedsavtale for sin hjelm, inkluderer den omstendighet at den prinsipielle holdning med hensyn til dette spørsmål er endret sammenlignet med den som gjaldt på det tidspunkt da NSF innvilget en tilsvarende søknad fra en annen profesjonell skiløper.

8) En sak som den foreliggende, der et ikke-offentlig organ som NSF som har tilhold i den medlemsstat som sannsynligvis er etableringsstaten (noe den anmodende domstol må vurdere), begrenser adgangen til å yte tjenester i andre EØS-stater, faller ikke inn under virkeområdet for tjenestedirektivet artikkel 16.

Páll Hreinsson
Saksforberedende dommer